María Asunción Barrio Calle, secretaria de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,

Certifico: que en número 4/1998 del que a continuación se hará mención, se ha dictado por esta sala la siguiente resolución:

Autos número 4/1998.

Jesús Souto Prieto

Presidente

Antonio J. Outeiriño Fuente

José Manuel Mariño Cotelo

A Coruña, 20 de abril de 1998.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados citados al margen y, en nombre de El Rey ha dictado la siguiente sentencia:

Vistos los presentes autos sobre impugnación de convenio colectivo seguidos ante esta sala de lo social con el número 4/1998, entre las partes, como demandante, la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO, representada por el letrado Enrique Lillo Pérez y como demandados, la FETSE-UGT de Galicia, representada por el letrado Pedro Blanco Lobeiras, la Asociación Empresarial Abiga, representada por el letrado José Freire Amador, y el Ministerio Fiscal, siendo magistrado ponente Antonio-Jesús Outeiriño Fuente.

Antecedentes de hecho:

Primero.-Con fecha 3 de marzo de 1998 tuvo entrada en esta sala de lo social la demanda presentada parte actora, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad con lo pedido en la misma.

Segundo.-Admitida a trámite dicha demanda, se señaló para el acto de juicio el día 16 de abril pasado, en el cual las partes demandadas se opusieron a la pretensión interpuesta y, tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, formularon sus conclusiones definitivas quedando los autos conclusos para sentencia.

Hechos que se declaran probados:

Primero.-Con fecha 20 de enero de 1998 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el convenio colectivo estatal de empresas organizadoras del juego del bingo, que fue suscrito con fecha 1 de octubre de 1997, de una parte, por la Confederación Española del Juego (CEJ) en representación de las empresas del sector, y de otra, por la centrales sindicales USO, CC.OO y UGT en representación del colectivo laboral afectado. Por resolución de la Dirección General de Tra

bajo de 23 de diciembre de 1997, se dispuso la inscripción en el registro y publicación de dicho convenio, cuya vigencia pactada se estableció, a todos los efectos, a partir del 1 de enero de 1997, con una duración de dos años que finalizará el 31 de diciembre de 1998, y con prórroga de año en año por tácita reconducción hasta que entre en vigor un nuevo convenio.

Segundo.-Con fecha de 21 de enero de 1998 se publicó en el Diario Oficial de Galicia (DOG), el convenio de ámbito interprovincial para las empresas organizadoras del juego del bingo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, que fue suscrito con fecha de 31 de octubre de 1997, de una parte, por la Asociación Empresarial Abiga, y de otra, por la central sindical UGT. Por resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consellería de Justicia, Interior y Relaciones Laborales de la Xunta de Galicia, de 2 de diciembre de 1997, se dispuso el registro y publicación del referido convenio, con vigencia a partir del 1 de enero de 1998 y finalización de la misma el 31 de diciembre de 1998, previéndose que, en todo caso, su denuncia no significará modificación alguna de su texto articulado, que continuará vigente hasta su sustitución por otro nuevo en los términos que las partes establezcan.

Tercero.-Tras la celebración del juicio, y en trámite de conclusiones, la parte actora interesó que se declare la nulidad de los artículos 9, 10, 11, 12 y 38 del convenio gallego, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración de nulidad, por contravenir lo dispuesto en el convenio colectivo estatal. Los textos de ambos pactos colectivos obran incorporados a las actuaciones.

Fundamentos de derecho:

Primero.-La demanda interpuesta por la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. se concreta a la petición de nulidad de los artículos 9, 10, 11, 12 y 38 del convenio colectivo de ámbito provincial para las empresas organizadoras del juego del bingo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, con exclusión de la pretensión complementaria inicialmente formulada, dado que en el acto de juicio la sala puso de manifiesto a la parta actora la existencia de una acumulación indebida de pretensiones, prohibida por el Art. 27 LPL, al tratarse de la impugnación de un convenio colectivo, interesando y requiriendo de dicha parte demandante la elección de la acción que pretendía mantener (Srt. 28 de la LPL), recayendo ésta en la petición de nulidad de los aludidos preceptos, a la que, por tanto, ha de circunscribirse la resolución del presente conflicto.

Segundo.-Sentado lo anterior, procede entrar en el examen de las excepciones invocadas por la defensa la demandada FETESE-UGT de Galicia, siendo la primera de ellas la de falta de litisconsorcio pasivo

necesario alegada sobre la base de no haberse traído al proceso a la central sindical USO, que aunque no fue firmante del convenio impugnado, si lo es del estatal y, por tanto, tenía un interés directo en la resolución de la presente litis.

La alegada excepción no puede prosperar, pues de conformidad con el Art. 163.2º de la LPL, la legitimación pasiva en el proceso de impugnación de convenios colectivos corresponde a todas las representaciones integrantes de la comisión negociadora del convenio impugnado, excepto aquellas, debe entenderse, que disconformes con el convenio negociado se hayan llegado a participar en su firma, las cuáles pueden, en su caso, ostentar la condición de demandantes. En el presente caso, siendo el convenio gallego el impugnado, la legitimación pasiva le corresponde a FETESE-UGT de Galicia y a la Asociación Empresarial Abiga como integrantes no sólo de la comisión negociadora, sino por su condición de firmantes del convenio, a diferencia del sindicato CC.OO. que si bien formó parte de dicha comisión negociadora no suscribió el pacto colectivo que ahora se impugna y si, en cambio, el convenio estatal. No existe, pues, necesidad de demandar a la central sindical USO que no formó parte de la

comisión negociadora del convenio gallego, estando correctamente constituida la relación jurídico-procesal.

Tercero.-Idéntica suerte desestimatoria ha de correr la segunda de las excepciones invodadas por la representación de la demandada FETESE-UGT de Galicia, consistente en la falta de legitimación activa del sindicato actor, por no constar el acuerdo de impugnación del convenio y por no acreditar la representatividad que dice ostentar en el sector. La razón del rechazo de tal excepción se funda, por un lado, en el dispuesto en los artículos 24 y 28 de la CE y, de manera concreta, en el Art. 163.1º a) de la LPL, cuando establece que si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad del convenio, la legitimación activa corresponde a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas. Siendo así que en el presente caso, no existe duda a propósito de que el sindicato demandante, como firmante del convenio estatal y no del autonómico, y en cuanto portador de intereses generales de los trabajadores, tiene interés en la

declaración de nulidad que insta de determinados preceptos del convenio autonómico, al estimar que contraviene el pacto estatal.

Por otro lado, la representatividad en el sector de la parte demandante se desprende de las propias actas de constitución de las respectivas comisiones negociadoras de ambos convenios, en las que se atribuye a CC.OO., en la negociación del convenio estatal, una representatividad del 40% (al igual que UGT), y en el autonómico del 33,33%, lo que supone el reconocimiento extrajudicial, por todas las demás partes negociadoras, de su condición de sindicato más representativo a nivel tanto estatal como de la Comunidad Autónoma de Galicia (artículos 6 y 7 de la LO 11/1985, de 2 de agosto, sobre libertad sindical).

Cuarto.-Fracasa igualmente la tercera de las excepciones planteadas por el sindicato demandado, relativa al defectuoso agotamiento de la vía previa por no haber acudido la parte demandante al procedimiento de mediación que regula el acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales, al que se remite el Art. 73 del convenio estatal, así como por haber prescindido del mecanismo de la comisión paritaria prevista en dicho convenio estatal.

La razón de la desestimación de la excepción estriba, aparte de lo dispuesto en el Art. 64.1º de la LPL para los procesos de impugnación de convenio colectivos, en que el convenio autonómico impugnado para nada recoge la adhesión de las partes al acuerdo sobre solución extrajudicial de conflictos laborales, y las funciones de las comisiones paritarias de ambos convenios -el estatal y autonómico- son las previstas en sus respectivos artículos 72 y 36, entre las que no se encuentra ninguna relacionada con el supuesto de impugnación de convenios colectivos.

Quinto.-El rechazo de las excepciones impone examinar a continuación la cuestión relativa a la vigencia del convenio impugnado y, en concreto, si dicha vigencia puede calificarse de anterior o posterior al convenio estatal. Al respecto, la sala estima que el convenio autonómico entre en vigor con posterioridad al estatal, pues la vigencia pactada de esta último se estableció, a todos los efectos, a partir del 1 de enero de 1997 (Art. 5 del pacto colectivo), con una duración de dos años que finalizará el 31 de diciembre de 1998, y con prórroga de año en año por tácita reconducción hasta que entre en vigor un nuevo convenio.

Por el contrario, la vigencia pactada del convenio autonómico se produjo, según su Art. 6, a partir del 1 de enero de 1998, con finalización de la misma el 31 de diciembre de 1998, proveyéndose que, en todo caso, su denuncia no significará modificación alguna de su texto articulado que continuará vigente hasta su sustitución por otro nuevo en los términos que las partes establezcan.

De conformidad, por tanto, con lo dispuesto en el Art. 90.4º del E.T., que establece que el convenio entrará en vigor en la fecha que acuerden las partes, resulta que el convenio estatal -con carácter de norma propia de un convenio-marco al haberse pactado al amparo del Art. 83.2º del E.T.-, ya había entrado en vigor con anterioridad al 1 de enero de 1998, fecha prevista para la vigencia del convenio autonómico que ahora se impugna, pues los componentes de la comisión negociadora de Galicia cuando suscribieron los acuerdos de 31 de octubre de 1997, convinieron en la vigencia para dicho año del texto del convenio autonómico anterior publicado en el DOG de 26-9-1996, con una actualización salarial para 1997, y, a la vez, aprobaron el texto del nuevo convenio autonómico de empresas organizadoras del juego del bingo que habría de regir a partir de 1 de enero de 1998.

Por otro lado, si bien el inicio de las negociaciones de uno y otro convenio se produjo el mismo día (11

de abril de 1997), la firma por las partes tuvo lugar, en el estatal, el día 1 de octubre de 1997, y en el autonómico impugnado, el 31 de octubre del mismo año, siendo también anterior la publicación en el BOE del convenio colectivo estatal que tuvo lugar el 20 de enero de 1998, mientras que la del autonómico, en el DOG, se produjo un día después, esto es, el 21 de enero de 1998. Consecuentemente, esa publicación anterior permitió el conocimiento del contenido del convenio estatal, de tal modo que si alguna colisión temporal de normas se produjo, lo que en el presente caso no se ha planteado ello sería con el convenio atonómico de 26-9-1996, pero no con el posterior que se ahora impugna, cuya vigencia temporal se produjo después de la del estatal.

Sexto.-Las anteriores consideraciones llevan a entrar en el fondo del asunto y examinar si los artículos 9, 10, 11, 12 y 38 del convenio gallego, vigente para el año 1998, son nulos por contravenir lo dispuesto en el estatal.

Como ya se adelantó, el convenio colectivo estatal de empresas organizadoras del juego del bingo se pactó al amparo del Art. 83.2º del E.T., al objeto de establecer para el ámbito de su actuación -según expresa el Art. 1-, una estructura negocial racional y homogénea, evitando los efectos de la desarticulación y dispersión, acordando las partes que la estructura de la negociación colectiva en el sector del bingo quedase integrada preferentemente por esa unidad de negociación de ámbito estatal y de Comunidad Autónoma. Dicho convenio tiene, por tanto, en este punto, el carácter de una norma propia de un convenio-marco, cuya función es establecer la estructura de la negociación colectiva y las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito (STS 29-1-1997), estableciendo para ello las siguientes:

1. Será unidad preferente de negociación la de ámbito estatal, por lo que toda concurrencia conflictiva entre ésta y la de ámbitos inferiores se resolverá con sujeción al contenido material acordado en el convenio estatal.

2. Dada la naturaleza del presente convenio y el nivel jerárquico que las partes le otorgan, la regulación material recogida en el mismo tiene el carácter de derecho mínimo indisponible, y afectará a los convenios colectivos de dicho ámbito.

3. Se establece un reparto material entre las unidades de negociación referenciadas, que permita garantizar los necesarios elementos de homogeneidad económica y social para todo el ámbito del Estado, asi como un racional proceso de distribución y selección de materias en virtud del carácter y condiciones propias de la unidad negociadora de que se trate.

En este sentido, se consideran materias propias y exclusivas del ámbito estatal para el sector y, en consecuencia, reservadas a esta unidad de negociación las siguientes: contratación: modalidades contractuales. Período de prueba. Clasificación profesional. Estructura salarial. Formación profesional. Movilidad

gegográfica. Traslado de centro. Régimen disciplinario.

4. En virtud del necesario reparto competencial referenciado, las unidades de negociación de ámbito autonómico o provincial podrán desarrollar y mejorar todas aquellas materias reguladas en el presente convenio estatal y no incluidas en la relación de materias reservadas a este ámbito. Asimismo, se podrá negociar y desarrollar cualquier materia no regulada o no incluida en el presente convenio.

5. De conformidad con el Art. 83.2º del E.T., las organizaciones firmantes reconocen el principio de complementariedad del convenio estatal respecto de los de comunidad autonóma o provinciales.

Séptimo.-La aplicación de estas reglas de concurrencia determina que la demanda deba ser estimada en lo que se refiere a la pretensión de nulidad de los arts. 9, 11, 12 y 38 del convenio autonómico, pues tales preceptos, que se refieren a las modalidades de contratación, categorías profesionales, período de prueba y régimen disciplinario, regulan materias propias, exclusivas y reservadas a la unidad de negociación del ámbito estatal del sector, y escluidas, por tanto, de las unidades de negociación de ámbito autonómico o provincial.

Los aludidos preceptos, en consecuencia, han de reputarse nulos, sin que puedan aceptarse las alegaciones de oposición realizadas por las demandadas a propósito de la obligatoriedad de determinadas plantillas de trabajadores fijos (arts. 8 y 9 del convenio autonómico y 9 y 10 del estatal), por tratarse -a su juicio- de una cuestión susceptible de ser desarrollada y mejorada en las unidades de negociación de ámbito autonómico, ya que esa exigencia mínima de determinados trabajadores fijos de plantilla (que viene impuesta por el Art. 10 del convenio estatal) se configura como un requisito establecido para la utilización de las distintas modalidades de contratación y, por consiguiente, forma parte de esta materia reservada a la regulación de ámbito estatal, que es, además, unidad preferente de negociación, pues toda concurrencia conflictiva entre ésta y la de ámbitos inferiores ha de resolverse con sujeción al contenido material acordado en el convenio estatal (regla 1 del Art. 1 del

convenio estatal antes citada). Por otra parte, la invocación realizada por las demandas respecto a la vigencia y obligatoriedad del Reglamento del juego del bingo de Galicia, aprobado por el Decreto 273/1986, de 31 de julio, (al que se remite el convenio autonómico) y su posible colisión con el convenio estatal no es tal, pues dicho reglamento administrativo se limita a clasificar las salas en función de su capacidad para albergar jugadores (art. 15), y a señalar el personal contratado mínimo que ha de haber en ellas, pero sin mencionar para nada el tipo de contrato que pueda ligarle con las correspondientes empresas de juego.

Igualmente, fracasa la alegación realizada por la Asociación Empresarial Abiga a propósito de que la regulación que efectúa el Art. 11 del convenio gallego

se refiere a las categorías profesionales, lo que -a su juicio- no constituye materia innegociable en el ámbito autonómico en virtud de lo dispuesto en el Art. 84.2º del mismo estatuto, en el que un convenio-marco o convenio colectivo de ámbito superior establece la estructura articulada de la negociación colectiva, fijando los criterios para resolver los conflictos de concurrencia, los mecanismos de complementariedad entre las distintas unidades y las materias no negociables en ámbitos inferiores, entre ellas, la relativa a la clasificación profesional, sin que, además, dicho convenio estatal haya sido objeto de impugnación.

Finalmente, las materias relativas al período de prueba y régimen disciplinario (artículos 12 y 38 del convenio autonómico), están claramente reservadas a la unidad de negociación del ámbito estatal y, por tanto, los aludidos preceptos, en cuanto indebidamente las regulan, adolecen de nulidad.

Octavo.-Juicio distinto merece la impugnacion del artículo 10 del convenio autonómico que el sindicato demandante considera contrario al pacto estatal, en concreto, a sus artículos 1 y 11. La sala estima que la regulación de las empresas de trabajo temporal que realiza el convenio impugnado no constituye materia reservada al ámbito exclusivo de la negociación estatal (artículo 1) en cuanto que no pertenece a las modalidades de contratación propiamente dichas, pues no se trata de disciplinar las condiciones que han de reunir los distintos tipos de contratos laborales que puedan celebrarse entre las empresas organizadoras del juego del bingo y sus trabajadores, sino que se refiere a la utilización de los servicios de empresas de trabajo temporal, cuya articulación se produce a través de un contrato de naturaleza mercantil entre dos empresas, en este caso, entre la organizadora del juego y la de trabajo temporal que verifica la puesta a disposición del trabajador y que continúa siendo

su empleadora.

Por otra parte, rechanzada la condición de materia reservada al ámbito negociador estatal, la regulación que hace el artículo 10 del convenio gallego no puede entenderse contradictoria sino complementaria de la estatal (artículo 11), en cuanto que contempla un aspecto que éste no regula, en concreto, la limitación de la contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal hasta un máximo del 10% de la plantilla de personal de cada una. No cabe por tanto, apreciar la nulidad que se postula del precepto.

Fallamos que estimando en parte la demanda de impugnación de convenio colectivo interpuesta por la Federación de Comnercio, Hostelería y Turismo de CC.OO, contra los demandados FETESE-UGT de Galicia y la Asociación Empresarial Abiga, debemos declarar y declaramos la nulidad de los artículos 9, 11, 12 y 38 del convenio colectivo de ámbito interprovincial para las empresas organizadoras del juego de bingo en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, publicado en el Diario Oficial de Galicia de 21 de enero de 1998. En consecuencia, condenamos a dichas demandadas a estar y pasar

por tal declaración de nulidad, absolviéndolas libremente del resto de lo pedido.

Comuníquese la presente sentencia a la autoridad laboral y publíquese en el Diario Oficial de Galicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley de procedimiento laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a los que se hará saber que contra la misma sólo cabe recurso de casación que se preparará por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante esta sala de lo social, dentro de los díez días siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203 y siguientes de la Ley de procedimiento laboral. Y, una vez firme, expídase certificación para constancia en el rollo que archivará en este tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los magistrados designados en el encabezamiento de la resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente edicto en A Coruña a veinte de abril de mil novecientos noventa y ocho.

Rubricado

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