Yo, Miguel Formoso Sobrado, letrado de la Administración de justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, hago saber que en la Sección Segunda de esta sala se ha seguido recurso contencioso-administrativo, que se tramitó como procedimiento ordinario 4008/2017, que ha sido resuelto definitivamente por Sentencia firme número 259/2020, de 22 de junio, que anuló el artículo 85 del Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, aprobado por Decreto 143/2016, de 22 de septiembre.

Esa anulación surte efectos generales desde el día de esta publicación en el Diario Oficial de Galicia.

Transcribimos a continuación el encabezamiento, la mención del ponente en los antecedentes, el fundamento jurídico cuarto y el fallo de la sentencia:

«Sentencia.

Magistrados:

María Azucena Recio González (presidenta)

José Antonio Parada López

Julio Cesar Díaz Casales

Antonio Martínez Quintanar

A Coruña, 22 de junio de 2020.

Vistos por la sala, constituida por los magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número procedimiento ordinario 4008/2017 interpuesto por el procurador Sr. Lage Fernández-Cervera en nombre y representación de Colegio Oficial de Ingenieros Industriales y asistido de la letrada Sra. Martínez García contra Consellería de Medio Ambiente y Ordenación doel Territorio representada por el/la letrado/a de la Xunta de Galicia y como codemandada Colegio Oficial de Aparejadores, arquitectos técnicos e ingenieros de edificación de Galicia representada por la procuradora Sra. Fernández Rial López y defendida por la abogada Sra. Gutiérrez Espadas y contra Colegio de Arquitectos de Galicia representada por el procurador Sr. Lado y asistido del letrado Sr. Lorenzo Cuervo sobre impugnación de reglamentos.(…) Es ponente de esta sentencia José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la sección.

(…)

Cuarto. El juicio de la sala.

1. Dispone el artículo 85 del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia bajo el título redacción de los instrumentos de planeamiento que:

1. La redacción de los instrumentos de planeamiento urbanístico se efectuará por facultativos o facultativas con la correspondiente titulación universitaria (artículo 51.1 de la LSG).

A tal efecto, deberán ser redactados por personas o equipos multidisciplinares que serán o en los que al menos un miembro de los mismos deberá ser, arquitecto o arquitecta o ingeniero o ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, o tendrá el grado en Arquitectura o Ongeniería de Caminos, Canales y Puertos.

2. La redacción del proyecto de plan general habrá de ser realizada por un equipo multidisciplinar formado por un mínimo de tres especialistas con titulación universitaria de segundo o tercer ciclos, de los cuales, al menos, uno de ellos tendrá que ser arquitecto o arquitecta o ingeniero o ingeniera de caminos, canales y puertos o tener el grado en arquitectura o Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos (artículo 51.1 de la LSG).

3. El Plan básico autonómico y los planes básicos municipales serán redactados por equipos multidisciplinares de la misma condición que los exigidos para la redacción del plan general de ordenación municipal.

4. En el caso de modificaciones puntuales de los instrumentos de planeamiento relacionados en los apartados anteriores, o de la redacción o modificación de sus instrumentos de desarrollo, estos podrán ser redactados por las personas o equipos determinados en el apartado 1 de este artículo.

2. Dispone el artículo 51.1 de la Ley del suelo de Galicia (Ley 2/2016, de 10 de febrero) bajo el título Formación y contenido que: 1. La redacción de los instrumentos de planeamiento urbanístico se efectuará por facultativos o facultativas con la correspondiente titulación universitaria.

La redacción del proyecto de plan general habrá de ser realizada por un equipo multidisciplinar formado por un mínimo de tres especialistas con titulación universitaria de segundo o tercer ciclos, de los cuales, al menos, uno de ellos tendrá que ser arquitecto o arquitecta o ingeniero o ingeniera de Caminos, Canales y Puertos o tener el grado en Arquitectura o Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos.

3. De los distintos trámites que dicha ley exige para la elaboración de los reglamentos, en el caso que resolvemos, al hilo de las argumentaciones formuladas por la representación procesal de la parte actora en este proceso, debe destacarse que el trámite del artículo 42.3 de la Ley 16/2010 es trámite equivalente al trámite de audiencia del interesado: se trata de un trámite esencial, tanto que la CE, en su artículo 105.a), precisa que el mismo debe realizarse directamente con los interesados o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas en la ley. La esencialidad de dicho trámite descansa en la conveniencia de asegurar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la disposición que se elabore.

En la fase de instrucción, por tanto, deben recabarse los informes, dictámenes y autorizaciones previas que se estimen convenientes para garantizar el acierto y legalidad del texto normativo.

La Constitución española dispone que la ley deberá regular la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que les afecten. Se regulan dos modalidades de intervención para el trámite de audiencia, directamente o a través de organizaciones; para que este trámite sea efectivo se requiere la notificación a los posibles interesados.

A la vista de la afectación de la norma en relación al colegio profesional recurrente es parte interesada al quedar afectada directamente por el contenido de la norma; se constata la exclusión del precepto a los integrantes de dicho colegio profesional.

Consta acreditada, sin embargo la audiencia del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, Colegio de Aparejadores y arquitectos técnicos de Galicia y al Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia y a otras entidades.

En lo que se refiere a los defectos formales apreciados en el reglamento en lo que a la falta de audiencia se reprocha por la actora, si bien es cierto que no se le dio el trámite a la recurrente si fue ampliamente difundido no solo por la WEB, sino también a diferentes colectivos como así se hace constar en el dictamen del Consello Consultivo de Galicia; es cierto el anterior alegato y entendemos que pese a la irregularidad formal en cuanto al no traslado al colegio recurrente, no es menos cierto que el mismo articula el recurso en cuanto al fondo sin merma de posibilidades de defensa; razón por la que no se infiere que dicha falta de notificación expresa pueda ser motivadora de nulidad por indefensión, toda vez que ejercita la pretensión anulatoria contra el verdadero objeto de su recurso que sería la no inclusión en la norma de los profesionales del colegio de la recurrente.

Así en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección Sexta, Sentencia de 24 enero de 2000, Rec. 125/1998 que dice en el fundamento de derecho cuarto lo siguiente: Cuarto: de esta forma, aun cuando la Administración demandada prescindió del trámite de información pública prevenido en el párrafo cuarto del citado artículo 130, según el cual a las “entidades que por ley ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo”, debe concederse “la oportunidad de exponer su parecer en razonado informe, en el término de diez días”; tal omisión, que de suyo sería determinante de la nulidad de actuaciones, de acuerdo con una reiterada doctrina legal sustentada por esta sala, singularmente a partir de la consagración constitucional del trámite de audiencia –artículo 105.a–, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de 19 y 26 de enero de 1996 y 15 de octubre de 1997 –fundamento de derecho tercero– señalando, esta última que “la omisión del informe a que se refiere el artículo 130.4 de la LPA, ha determinado que la jurisprudencia de esta sala y la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo del artículo 61 de la Ley orgánica del poder judicial, haya unificado criterios divergentes mantenidos por las salas de lo contencioso del Tribunal Supremo, creando una doctrina en el sentido de que el artículo 130, apartado 4, da oportunidad de exponer su parecer en razonado informe a las entidades que ostenten la representación y defensa de intereses generales o corporativos, siempre que sea posible o la índole de la disposición en proyecto lo aconseje, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público debidamente consignadas en el anteproyecto. Aunque una jurisprudencia reconocida en sentencias de 24 dic. 1964, 7 nov. y 6 dic. 1966 (Ar. 5104 y 338), 17 jun. 1970, 6 mar. y 14 dic. 1972 (Ar. 2026 y 5324), 25 sep. y 17 oct. 1973 (Ar. 3406 y 4047), 20 dic. 1984 (Ar. 6162), 12, 15 y 29 nov. 1985 (Ar. 5671 y 5574), 14 mar., 6 y 31 may. y 29 y 30 dic. 1986 (Ar. 1774, 3047, 4603, 7187 y 7631), 10 abr., 12 may., 10 jun., 21 jul., 14 oct., 10 nov. y 14 dic. 1987 (Ar. 2306, 5258, 4849, 5932, 7226 y 8793) y 20 sep. y 24 oct. 1988 (Ar. 7861), así como posterior Sentencia de 30 ene. 1989 (Ar. 576), entendían que esa participación corporativa era facultativa y de observancia discrecional, más que un requisito indispensable, la jurisprudencia posterior, en sentencias de 16 may. 1972 (Ar. 2971), 22 dic. 1982, 18 dic. 1985 (Ar. 6539), 21 mar., 18 abr. y 29 dic. 1986 (Ar. 2321, 2798 y 1675), 28 abr., 7 may. y 4 y 11 jul. 1987 (Ar. 4773, 3546 y 5504), 3 feb., 23 mar., 6 abr. y 19 may. 1988 (Ar. 2533, 1702, 2660 y 5060), 3 feb. y 14 mar. 1989 (Ar. 2230), 12 ene., 5 feb., 7 mar. y 10 may. 1990 (Ar. 335, 1399, 2516 y 4545) y sobre todo, la especial de revisión en sentencias de 19 mayo de 1988 (Ar. 5060) y 10 may., 17 jun., 7 jul., 25 sep. y 19 oct. 1989 (Ar. 3744, 3750, 3850, 3851 y 4374), destacaron el valor necesario e imprescindible del requisito que se analizaba”; en el caso que enjuiciamos, aunque la Administración no cumplimentó esta diligencia formal en la elaboración del citado Reglamento al no darse audiencia al Consejo Superior de Colegios Oficiales de Ingenieros Técnicos de Minas –artículo 2.2 de la Ley de colegios profesionales 2/1974, de 13 feb.-, a fin de que expusiera sus razones en las materias que de acuerdo con sus estatutos pudieran afectarles, y en concreto respecto de la titulación exigida en el artículo 68.1, tal omisión no ha generado indefensión alguna para la parte recurrente, toda vez que anuda el ejercicio de esta pretensión anulatoria a la ilegalidad del citado precepto reglamentario que, propiamente, constituye el thema decidendi sobre el que se sustenta la demanda.

4. La memoria o estudio que se incluyen como acto previo a la elaboración del reglamento, debe permitir conocer la finalidad de la norma, así como la adecuación entre dicha finalidad y el proyecto; además el preámbulo del texto normativo no puede sustituir a la memoria.

En lo que se refiere a la insuficiencia de la memoria justificativa debemos convenir con la demandada que es suficiente que sea sucinta como sucede en el presente caso, ya que un texto amplio como es el presente reglamento sería difícil realizar una pormenorizada valoración de cada apartado como se pretende de contrario y por ello difícil seria a su vez que dicho hecho motivase la existencia de indefensión en cuanto a los criterios que motivasen la exclusión del Colegio, indefensión que resulta irrelevante como causa motivadora de nulidad radical cuando dicha circunstancia alegada respecto al reglamento es precisamente la que ahora estamos enjuiciando por ello resultaría contrario a un mínimo de economía procesal retrotraer el procedimiento para dar lugar a esa ampliación de la memoria para tras esa justificación examinar nuevamente el defecto alegado de contrario.

5. También debemos convenir que la observación contenida en el dictamen del Consello Consultivo al artículo 85 del RLSG es de mejora no de legalidad por ello la expresión “de acuerdo con el Consello Consultivo” se antoja correcta y no invalidante del procedimiento.

6. Las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el artículo 1 de la Ley 29/1998, a la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,...), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y debe respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo.

Este alcance del control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria se recoge en la sentencia de 28 de junio de 2004, según la cual: “además de la titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se consideran exigencias y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley (arts. 9.3, 97 y 103 CE; la inderogabilidad singular de los reglamentos; y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE. Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y formal, y el respeto a los principios generales del derecho. Pues, como establece el artículo 103 CE, la Administración está sometida a la ley y al derecho; un derecho que no se reduce al expresado en la ley, sino que comprende dichos principios en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento.

En nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la “naturaleza de las cosas” o la esencia de las instituciones.

Examinando la cuestión de fondo planteada por la parte en nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3 CE. Principio que supone la necesidad de que el contenido de la norma no sea incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la “naturaleza de las cosas” o la esencia de las instituciones.

De la lectura de la demanda presentada la crítica de la recurrente pese a la petición de nulidad total del art. 85 del Reglamento se centra en el apartado segundo del ordinal 1 de dicho precepto así se centra la discusión en la referencia siguiente: “A tal efecto, deberán ser redactados por personas o equipos multidisciplinares que serán, o en los que al menos un miembro de los mismos deberá ser, arquitecto o arquitecta o ingeniero o ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, o tendrá el grado en Arquitectura o Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos”.

Respecto al párrafo primero de la ley y el reglamento relativo a la redacción de los instrumentos de planeamiento urbanístico debemos convenir que existe paralelismo entre la ley y el reglamento.

La cuestión se plantea en relación al párrafo segundo apartado primero que hace referencia a la redacción de los instrumentos de planeamiento urbanístico que en la ley no se refleja y si se precisa en el reglamento haciendo referencia al equipo disciplinar y la necesidad de que en los mismos al menos un miembro deberá de ser arquitecto o arquitecta o ingeniero o ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, o tendrá el grado en Arquitectura o Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos.

Ante esto, debemos convenir, en primer término, la necesidad de que en las relaciones entre la ley y reglamento debe de existir vinculación que respete la primacía vertical y piramidal de la ley como voluntad del legislador sobre las normas administrativas subordinadas a ella.

Así, debemos tener en cuenta que una limitación profesional debe de justificarse en la ley para posteriormente ser traspasada al reglamento.

Respecto a la intervención de los ingenieros industriales en tareas de urbanismo, a estos efectos resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 23 de abril de 2010, Rec. 31/2006 cuando refiere en su Fundamento de derecho cuarto in fine: “Considera la parte recurrente que los peritos o ingenieros técnicos industriales, a los que representa en el proceso, han de estar representados en dicho órgano colegiado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de ordenación de la edificación , y no le falta razón, a juicio de esta sala. Así es, la figura del “proyectista“ se regula en el mentado artículo 10, en que se le define como el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto. Y lo cierto es que los proyectos pueden ser redactados también, según la clase del mismo, por los peritos o ingenieros técnicos industriales”.

Dicha sentencia añade en su fundamento de derecho séptimo lo siguiente: “En este sentido, esta sala ha declarado, en Sentencia de 15 de febrero de 2005 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 89/2003, en un recurso también interpuesto por la misma parte recurrente, que “en defecto de restricción legislativa o de exclusiva capacitación técnica en beneficio de una sola profesión, rige el principio de la concurrencia competencial para el ejercicio de una determinada atribución entre las profesiones que están habilitadas para ello en su normativa específica. Criterio que es a su vez el más conforme con el principio general de libertad puesto de relieve a este respecto por la jurisprudencia constitucional”. Si esto es así, cuando, como en este caso, la capacitación para ser proyectista se tiene, según el artículo 10 de la Ley de ordenación de la edificación, no se aprecian, porque tampoco se han puesto de manifiesto por la Administración recurrida, razones que justifiquen la restricción de la representación el Pleno del Consejo para la sostenibilidad, calidad e innovación de la edificación que comporta la composición prevista en el real decreto impugnado”.

Indica la demandada que dicha expresión no contraría la ley, sino que la desarrolla, sin embargo, debemos convenir que necesariamente a la vista de su texto limita la posibilidad que integrantes del colegio profesional recurrente que participen en el sentido expuesto en la norma o bien que, en su caso, el órgano contratante tenga cuanto menos una duda razonable de la inclusión o no de los mismos en dicho equipo multidisciplinar en detrimento de los allí mencionados.

Siendo ello así, esto es, admitida oficialmente la competencia genérica de los Ingenieros Industriales para intervenir en el orden urbanístico en determinados supuestos previsto en las normas urbanísticas, si esta idoneidad de principio se traduce o no, en cada supuesto, en capacidad profesional suficiente para redactar un determinado proyecto singular, será cuestión a decidir en función de otros factores, pero ello en nada empiece a la admisión del criterio general (los ingenieros industriales pueden ostentar determinadas competencias “en materia de urbanismo”).

De ahí que se entienda que la limitación establecida en el Reglamento en el apartado 1 párrafo segundo del art. 85 contraría a la ley al limitar un ámbito respecto al ejercicio de profesiones reguladas cuando la ley no efectuó dicha limitación al incluir la limitación a aquellos instrumentos que no suponen una ordenación integral del territorio.

Sin embargo, la estimación del recurso debe de ser parcial ya que si bien se solicita la anulación del artículo 85 del reglamento, el recurso únicamente afecta al apartado 1 párrafo

(…)

Fallo.

Por todo lo expuesto, en nombre del rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Primero. Estimar en parte la demanda promovida interpuesto por el procurador Sr. Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Colegio Oficial de Ingenieros Industriales y asistido de la letrada Sra. Martínez García contra Consellería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio representada por el/letrado de la Xunta de Galicia y como codemandada Colegio Oficial de Aparejadores, arquitectos técnicos e ingenieros de edificación de Galicia representada por la procuradora Sra. Fernández Rial López y defendida por la Abogada Sra. Gutiérrez Espadas y contra Colegio de Arquitectos de Galicia representada por el procurador Sr. Lado y asistido del letrado Sr. Lorenzo Cuervo sobre impugnación de reglamentos declaramos que el art. 85 apartados 1 párrafo segundo del Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia no es conforme a derecho. (…)».

Para general conocimiento y su publicación en el Diario Oficial de Galicia, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 107.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, expido el presente edicto.

A Coruña, 11 de noviembre de 2020

José Miguel Formoso Sobrado
Letrado de la Administración de justicia