I

Mediante a Orde do 29 de setembro de 2021 aprobouse o novo Plan de lecer nocturno da Comunidade Autónoma de Galicia, no cal se adoptan unha serie de medidas que teñen por obxecto regular esta actividade coa finalidade de que se poida desenvolver en condicións de seguridade, minimizando ao máximo o risco de contaxio e a propagación da enfermidade, coa finalidade de continuar avanzando na modulación de determinadas restricións e compatibilizar o desenvolvemento da actividade de lecer nocturno coa seguridade sanitaria.

Este plan persegue o obxectivo de acadar unha estabilidade nas condicións de apertura dos establecementos de lecer nocturno, no sentido de que, tendo en conta a actual situación epidemiolóxica, as ditas condicións dependerán das medidas de seguridade aplicadas no establecemento e non do nivel concreto de restricións en que estea situado o concello no cal se encontra, todo isto sen prexuízo da posible activación do nivel de seguridade previsto no plan, que requirirá dunha decisión xustificada e motivada das autoridades sanitarias, en casos de gromos con crecemento exponencial ou situacións que comprometan os indicadores sanitarios.

A evolución da situación epidemiolóxica e sanitaria exixe neste momento prorrogar e modificar a Orde do 29 de setembro, para adaptala á realidade actual que se enmarca nun contexto de desescalada progresiva motivada pola evolución favorable da situación epidemiolóxica en que as medidas postas en marcha polas autoridades sanitarias de Galicia van enfocadas á normalización da vida social e económica en Galicia garantindo un nivel adecuado de seguridade.

Así, mediante a presente orde, prorrógase a Orde do 29 de setembro, cuxa eficacia decae ás 00.00 horas do día 23 de outubro, de acordo co disposto no seu punto oitavo. O dito punto tamén establece que as medidas previstas nela serán obxecto de seguimento e avaliación continua co fin de garantir a súa evolución á situación epidemiolóxica e sanitaria, e poderán ser prorrogadas ou modificadas por orde da persoa competente da consellería competente en materia de sanidade.

Con base no dito punto oitavo tamén se modifica a Orde do 29 de setembro de 2021, coa finalidade de estender a obriga de exhibición do certificado, que pasa de exixirse unicamente para o acceso aos establecementos de lecer nocturno, aos cales se lles aplicaba o nivel 2.c previsto no número 4.2 do anexo da referida orde, a configurarse como un requisito necesario para o acceso a todos os establecementos de lecer nocturno, independentemente do nivel (1.c ou 2.c) que se lles aplique. Tamén se incrementa o horario de peche dos citados establecementos.

A exixencia do certificado para o acceso a todos os establecementos de lecer nocturno vén dada polo incremento das capacidades máximas permitidas nos citados establecementos que se leva a cabo tamén mediante esta orde. Este incremento acórdase tendo en conta a situación epidemiolóxica actual, tal e como se recolle no informe da Dirección Xeral de Saúde Pública. Debe salientarse que o aumento das capacidades máximas permitidas determina o aumento do risco de transmisión da COVID, polo que é necesario adoptar medidas que o contrarresten. É por este motivo polo que se impón a exixencia do certificado para a entrada en todos os establecementos de lecer nocturno. Neste sentido, as capacidade máximas permitidas increméntanse ata o 100 %, mentres que, de acordo coa orde ata o de agora vixente, a obriga de exhibición de documentación se exixía no momento en que a capacidade máxima no interior superaba o 50 % (nivel 2.c).

Mantéñense, non obstante, os dous niveis (1.c e 2.c) recollidos no punto 4 do anexo da Orde do 29 de setembro de 2021 que, a partir da entrada en vigor desta orde, terán como obxecto subministrar información aos usuarios do grao de compromiso do establecemento fronte á COVID, xa que os ditos niveis seguen baseándose nas boas prácticas levadas a cabo nos establecementos e na aplicación de medidas sanitarias adicionais que fomenten espazos máis seguros e que ofrezan as maiores garantías posibles. Tamén se mantén a posibilidade de aplicar o nivel de seguridade previsto no punto 4.3 en situacións extraordinarias, en función da gravidade da situación epidemiolóxica e da situación asistencial.

Segundo se recollía na exposición de motivos da Orde do 29 de setembro de 2021, a exixencia de exhibición de documentación para o acceso aos establecementos de lecer nocturno débese a que neste sector concorren unhas características peculiares que pasamos a expor detidamente:

– Neles prodúcese a retirada da máscara por parte dos clientes para o consumo de bebida ou, nos casos en que resulta posible segundo o título habilitante do establecemento, servizos de restauración.

– Resulta posible nestes establecementos a permanencia e o consumo de pé, ademais de sentado, o que presenta problemas particulares de maior risco da existencia de aglomeracións de persoas e fai moi dificultoso na práctica o mantemento da distancia de seguridade interpersoal, ao estaren os usuarios circulando polo establecemento.

– As condicións de desenvolvemento da actividade comportan a existencia de música alta, o que fai que as persoas levanten a voz e se acheguen para falar, o que comporta a emisión de máis gotas e aerosois respiratorios con maior risco de contaxio da COVID-19.

– O feito de que se trata dunha actividade de lecer e recreativa en que se produce consumo de bebidas alcohólicas e o horario nocturno en que se realiza a actividade determinan unha relaxación por parte dos usuarios das medidas de seguridade aplicables, o que xoga en contra do desenvolvemento ordenado e seguro da actividade.

Neste sentido, a Sentenza 1112/2021, da Sección Cuarta da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Supremo, destaca, con carácter xeral, as características que son propias destes establecementos: «A idoneidade da medida que se postula, sobre a exhibición da documentación xa citada, gana en concreción cando descendemos ás características propias dos establecementos nos cales se exixe. Así é, estes lugares de lecer, pola súa propia natureza, á diferenza doutros establecementos abertos ao público, non permiten o uso constante e permanente da máscara, que debe necesariamente retirarse para comer e para beber, do mesmo xeito que resulta difícil manter neles a distancia de seguridade, adóitase conversar cun ton de voz máis alto, ou mesmo cantar, o que favorece a «inhalación de pingas e aerosois respiratorios emitidos por un contaxiado», que é «a principal vía de transmisión do SARS-CoV-2, segundo sinala o informe do Servizo de Epidemioloxía da Dirección Xeral de Saúde Pública da Consellería de Sanidade, avalado polos membros do Subcomité de Control de Gromos do Comité Clínico, que asesora a citada consellería».

Tamén destaca a sentenza citada o carácter destes establecementos como de lecer e non esenciais e nos cales «se produce unha grande afluencia de persoas», indicando que «se refire a locais onde a entrada é voluntaria e onde non se realizan actividades esenciais, aos cales se teña a obrigación de acudir».

II

Afondando nas razóns antes expresadas, en canto á explicación do concreto modelo que establece o novo plan para afrontar a situación exposta e os riscos que presenta esta actividade, consistente na exixencia da exhibición de determinada documentación para acceder aos establecementos de lecer nocturno, cabe destacar que a sentenza do Tribunal Supremo antes citada se pronuncia sobre unha regulación que prevía a apertura de interiores dos establecementos de lecer nocturno situados nos termos municipais dos concellos «con nivel de restrición medio ou medio-baixo recollidos nas letras C e D do anexo II» da Orde pola que se establecen medidas de prevención específicas como consecuencia da evolución da situación epidemiolóxica derivada da COVID-19 na Comunidade Autónoma de Galicia, vixente en cada momento. Isto é, no caso que analiza o Tribunal Supremo, permitíase o «acceso ao interior dos establecementos de lecer nocturno nos correspondentes concellos con eses niveis de restrición (medio e medio-baixo)», «sempre que se presente ou se exhiba o expresado pasaporte COVID». Debe terse en conta que no momento da aprobación da presente orde, debido á evolución da situación epidemiolóxica, todos os concellos galegos están situados no nivel medio-baixo.

De acordo co que viñemos expoñendo, a medida de exixencia de certificado non se formula como unha medida de aplicación xeral ou indiscriminada a todo tipo de actividades, senón que a medida se pretende aplicar neste momento a actividades moi determinadas para as cales existe unha xustificación epidemiolóxica polas súas características ou condicións en que se realizan, tendo en conta especialmente a ampliación de capacidades máximas e horarios que se establecen mediante esta orde para os establecementos de lecer nocturno, que xa poden pasar a operar co 100 % da súa capacidade interior e exterior, polo que a dita ampliación de actividade e horario debe ir acompañada dos instrumentos preventivos necesarios para garantir, na medida do posible, o seu uso seguro e a garantía de ser espazos que poden ser utilizados co máximo nivel de garantía para as persoas usuarias, contribuíndo tamén ao control da progresión da enfermidade e ao mantemento dos niveis epidemiolóxicos actuais.

En definitiva, a autoridade sanitaria considera que, na situación epidemiolóxica actual de Galicia, a exixencia dos certificados para acceder a todos os establecementos de lecer nocturno permite unhas condicións de estabilidade e funcionamento do sector que compatibilizan mellor o desenvolvemento da actividade coa seguridade sanitaria. En particular, permitir a ampliación de capacidades máximas e horarios co contrapeso da exixencia dos certificados supón unha medida menos gravosa para a consecución do fin proposto de saúde pública, con igual eficacia que impedir as indicadas ampliacións.

Débese destacar, por outra parte, que esta medida se adopta con carácter temporal e, atendidos os principios científicos, as probas científicas e a información dispoñible neste momento, se pasa a desenvolver a seguir con máis detalle.

En efecto, a avaliación realizada conclúe que a limitación do acceso ao interior dos locais a persoas vacinadas, persoas que contan cunha proba negativa ou persoas que pasaron a enfermidade contribúe a diminuír as posibilidades da existencia de contaxio e gromos. En particular, como expresa o considerando 7 do Regulamento (UE) 2021/953 do Parlamento Europeo e do Consello, do 14 de xuño de 2021, relativo a un marco para a expedición, verificación e aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacinación, de proba diagnóstica e de recuperación (certificado COVID dixital da UE) co fin de facilitar a libre circulación durante a pandemia da COVID-19, as persoas vacinadas ou que obtivesen un resultado negativo nunha proba recente da COVID-19 e as persoas que se recuperaron da COVID-19 nos últimos seis meses parecen ter un risco reducido de infectar outras persoas co SARS-CoV-2, de acordo con datos científicos actuais e aínda en evolución. O considerando 13, respecto da vacinación, engade que os datos científicos dispoñibles sobre os seus efectos contra a COVID-19 son sistematicamente concluíntes en relación coa interrupción da cadea de transmisión.

Neste sentido, considérase que as persoas vacinadas teñen un menor risco de infectarse e teñen tamén un menor risco de propagación da infección no caso de seren infectadas. Por este motivo, o Centro Europeo para a Prevención e Control de Enfermidades (ECDC) considera que o risco de adquisición da infección dunha persoa vacinada é moi baixo, como tamén é o de desenvolver enfermidade grave unha vez infectada. Hai menos datos sobre a capacidade de transmisión da infección a partir de persoas vacinadas, pero os que hai suxiren unha redución desta capacidade respecto da dos non vacinados. Por este motivo, o ECDC considera que, co coñecemento actual, a probabilidade de que un vacinado transmita a infección é entre baixa e moderada.

O Informe da Dirección Xeral de Saúde Pública, do 19 de outubro de 2021, sobre a utilización do certificado de vacinación, recuperación ou proba COVID-19 negativa para o acceso ao interior dos establecementos de lecer nocturno nos niveis 1.c e 2.c indica o seguinte:

Desde o inicio da pandemia a Consellería de Sanidade e os seus órganos asesores (o Comité Clínico e o Subcomité de Gromos), de acordo coa súa función, estableceron as medidas preventivas e de control da pandemia que a evidencia científica dispoñible en cada momento recomendaba. E, neste sentido, a posta en marcha da medida baseada na exixencia de presentar un certificado de vacinación, de recuperación ou de proba COVID negativa para acceder unicamente ao interior dos establecementos de hostalaría, restauración, lecer nocturno e de xogo, en determinados niveis de restrición, non foi unha excepción.

É importante ter en conta que a adopción de calquera medida debe adecuarse, ademais, de á situación epidemiolóxica existente, ao risco de transmisión que poida ocasionar unha determinada actividade, ben sexa polo establecemento en que esta se desenvolve ou ben polas propias características da actividade.

Coa evidencia científica acumulada, considérase que a principal vía de transmisión do SARS-CoV-2 é o contacto e a inhalación das pingas e aerosois respiratorios emitidos por un enfermo que conteñen virus con capacidade de xerar infección, sobre todo en determinadas circunstancias: en proximidade ao caso índice durante tempo prolongado e en espazos pechados e mal ventilados.

Tendo en conta esta transmisión, considérase apropiado establecer medidas de prevención adicionais e específicas nos establecementos de lecer nocturno do mesmo xeito que se realizou noutros países, por tratarse de espazos en que se poden agrupar factores que aumentan o risco de transmisión do SARS-CoV-2: espazos pechados en que se establecen contactos próximos e prolongados entre persoas, con escasa renovación de aire nalgúns casos e realización de actividades en que é necesaria a retirada de máscara e de accións que ocasionan unha maior xeración de aerosois (falar, en ocasións cun ton de voz maior do normal, ou cantar). Ademais, trátase de espazos de socialización que favorecen a relaxación da atención necesaria para manter as medidas individuais de prevención (uso de máscara e mantemento da distancia de seguridade interpersoal), ao cal pode contribuír o consumo de alcohol.

Á diferenza doutros locais de hostalaría, estes espazos de lecer nocturno teñen, con frecuencia, a complicación engadida de non realizar unha renovación de aire de xeito natural, o que provoca que se poida facilitar a transmisión vía aeróxena de xeito máis doado, tal como pon de manifesto o estudo realizado por Jialei Shen e colaboradores, en que estudan a transmisión aeróxena ligada a determinados ambientes interiores e os abrochos que se relacionaron con estes ambientes en que a ventilación se ve dificultada. Nestes ambientes, como o do lecer nocturno, é onde máis abrochos se produciron, xa que á dificultade de realizar unha boa ventilación se xuntan unha maior eliminación de partículas virais debido á forma de falar, por exemplo, e en determinados espazos, un número máis elevado de persoas.

Ademais, hai evidencia de que a carga viral en persoas novas, que son as que practican de xeito habitual esta actividade, é máis elevada que nas persoas de máis idade, o que favorece a transmisión, especialmente se temos en conta que a proporción de asintomáticos ou con síntomas moi leves tamén é máis frecuente nas idades novas.

Estas circunstancias, que non se dan noutras actividades mercantís (establecementos de alimentación, áreas comerciais, salóns de peiteado, empresas etc.) en que o uso de máscara se mantén en todo momento e, xeralmente, os contactos non son prolongados no tempo nin próximos, fan precisa a medida que nos ocupa, que estaría avalada pola evidencia científica dispoñible en relación co papel que ten esta actividade na transmisión da infección polo SARS-CoV-2.

O informe cita tamén diversos estudos sobre o papel que xoga este tipo de actividade na produción de abrochos, en que se chega á conclusión unánime da conexión entre as actividades realizadas nestes establecementos como factores susceptibles de transmisión vírica da COVID-19.

Galicia é a comunidade autónoma coa porcentaxe de vacinados sobre o total de poboación vacinable máis elevada de todas as comunidades e cidades autónomas de España. Ademais, tamén é das que ten unha cobertura das máis elevadas sobre o total da súa poboación (poboación INE 2020). Non obstante, esta cobertura, que supera o 90 % nos grupos de idade de 40 anos e máis, é menor nos grupos menores de 40 anos, especialmente entre os 20 e os 39 anos, situación que se reproduce no conxunto de España.

Estes grupos de idade, cunha menor cobertura, son os que adoitan frecuentar os locais de lecer nocturno. Está ben demostrado que o risco de infección nas persoas non vacinadas é maior que entre as persoas coa pauta de vacinación completa, polo que nos establecementos coas características sinaladas (en que é difícil o mantemento das distancias de seguridade, se realizan actividades de risco polas súas propias características e, ademais, algunhas destas actividades, como a de beber, implican a non utilización permanente da máscara), cunha potencial asistencia dun 20 % ou 25 % de persoas non vacinadas, a probabilidade de transmisión da infección a partir dunha persoa infectada asintomática é sensiblemente superior á que pode existir noutros establecementos de características diferentes.

O maior risco de infección en persoas non vacinadas ponse de manifesto en estudos como o de Israel, en que acharon que a vacinación completa coa vacina de Pfizer, tras 7 días ou máis da inoculación da pauta completa, ten unha estimación axustada da efectividade do 95,3 % (IC do 95 %: 94,9-95,7, e atoparon unha taxa de incidencia do 91,5 por 100.000 persoa/día nos non vacinados fronte ao 3,1 por 100.000 persoas/día en persoas completamente vacinadas.

Isto indica que a posibilidade de exixir o certificado de vacinación en persoas que frecuentan ambientes de máis risco de infección, como é o caso dos locais de lecer nocturno, pode garantir a prevención da infección no caso de que asistan persoas que poidan estar infectadas e, consecuentemente, previr un abrocho entre as persoas que frecuentan o establecemento e a posterior transmisión a outras persoas, aínda que estean vacinadas.

En relación coa posibilidade de que se xeren abrochos neste tipo de establecementos, hai que ter en conta a gran dificultade para atribuír a un lugar concreto a orixe do abrocho, a non ser que sexa totalmente evidente e non se atopen orixes diferentes, xa que a frecuentación de lugares de lecer é ampla e diversa nos días previos ao diagnóstico nunha gran cantidade de casos, o que complica a súa atribución a un lugar ou evento concreto.

No momento de poñer en marcha en Galicia a petición dos certificados COVID-19 na hostalaría e no lecer nocturno, tras tres semanas de aplicación desta medida, observouse un efecto positivo na redución de casos nestes ámbitos pese a manter o interior destes establecementos abertos e, polo tanto, non cabe dúbida de que tivo un efecto positivo.

Parece evidente que a medida contribuíu ao descenso do número de abrochos que teñen como características específicas a dificultade da identificación de contactos estreitos para o seu control e o feito de xerar un número importante de casos. Este dato confírmase coa información relativa ao número de abrochos no ámbito do lecer nocturno nas últimas semanas 39 e 40, onde a porcentaxe de abrochos atribuíbles ao sector do lecer nocturno foi do 0 %.

Aínda que hai que ter en conta a dificultade de asociar a un local concreto o abrocho e a dificultade da identificación dos contactos estreitos neste ámbito (prodúcense interaccións entre persoas, ás veces, descoñecidas ou dificilmente identificables), polo que o número de abrochos e de casos asociados é probablemente máis elevado, é evidente que as medidas sanitarias aplicadas nestes establecementos axudan ao control da pandemia.

No día 17 de outubro a incidencia acumulada a 14 días é de 14,36 casos por 100.000 habitantes, o que supón unha incidencia que indicaría un risco de transmisión baixo. Porén, aínda que polo de agora non se espera un aumento da incidencia e da transmisión comunitaria sostida, si se poden dar abrochos puntuais que fagan que determinados concellos aumenten a súa incidencia. Nestes abrochos, ademais, dáse a circunstancia da transmisión posterior a persoas completamente vacinadas, xa que a vacina, aínda que, como xa se comentou, reduce a infección, non o fai totalmente.

Igualmente, hai que ter presente a posibilidade de que xurdan abrochos máis explosivos neste ámbito xa que, como se comentou anteriormente, os eventos supercontaxiadores son frecuentes neste tipo de actividade, o que comporta, ademais, a transmisión a outros ámbitos como o familiar ou laboral, dadas as circunstancias da elevada proporción de asintomáticos nas persoas infectadas que participan no lecer nocturno.

En relación con outros beneficios indirectos que, desde o punto de vista da Consellería de Sanidade e do Comité Clínico, se obteñen coa estratexia de solicitar o pasaporte COVID no lecer nocturno, cómpre indicar que, co fin de favorecer unha redución progresiva das limitacións establecidas nas primeiras ondas epidémicas da COVID-19 e nun momento en que a maioría da poboación galega xa estaba vacinada coa pauta completa, a medida implantada en xullo non só permitiu reducir os novos casos da COVID-19 nos sectores en que se aplicou, senón que tamén se viu como permitiu aumentar o control da enfermidade incentivando a vacinación da poboación reticente a facelo e os cribados con probas diagnósticas entre aquelas persoas aínda non vacinadas. Deste xeito, favorécese un diagnóstico precoz de casos (coas probas de cribado), unha redución do número de persoas que se contaxian (illamento dos casos e investigación e corentena dos seus contactos) e que os casos COVID que se poidan producir sexan menos graves e requiran de menor asistencia sanitaria ao estaren vacinados.

A experiencia internacional, en conxunto, xustifica a obtención deste beneficio adicional. Así, viuse como a maioría de zonas e países onde se instaurou o requirimento do pasaporte COVID aumentou o ritmo de vacinación, posto que as persoas que non tiñan a vacinación como unha prioridade fixeron esforzos para incluír na súa axenda o dito evento. Como exemplo podemos mencionar a experiencia en Francia, onde tras exixir o certificado COVID para acceder a certos lugares se disparou a vacinación.

Nun medio de comunicación publican tamén «A carreira por vacinarse en Francia para ir ao bar: máis de tres millóns de citas en catro días» facendo referencia a que «A reacción ante estes anuncios foi rápida e multitudinaria, sobre todo entre os novos adultos. En tan só catro días, máis de 3,2 millóns de franceses pediron cita para vacinarse e o tempo de espera para recibir unha dose aumentou de 6 a 18 días de media, segundo Doctolib, a principal plataforma de saúde para reservar citas médicas».

O Informe da Dirección Xeral de Saúde Pública, do 19 de outubro de 2021, tamén establece a necesaria xustificación técnica sobre a utilidade dos certificados. Así, indica que países da nosa contorna xa están a pedir este tipo de certificados para diversas actividades, incluído o transporte de longa distancia, como o acceso a locais de hostalaría e de lecer nocturno, co fin de evitar a transmisión do virus. A pesar de que a vacinación non impide completamente a infección da persoa vacinada nin elimina a probabilidade de que unha persoa vacinada e infectada poida transmitir a infección, a vacinación ten un efecto positivo sobre ambas (infección e transmisión) que, sen chegar a ter o efecto que ten sobre a prevención da enfermidade grave, non é en absoluto desprezable en canto ao número de posibles contaxios.

O feito de que o virus siga a circular e que o fará durante tempo, que no mundo hai un gran número de países con coberturas de vacinación practicamente de cero e que países da nosa contorna teñen coberturas de vacinación moito máis baixas que as nosas, especialmente en grupos de idade máis novos, fai considerar preciso tomar esta medida nesta actividade en que a evidencia mostra que existe un risco engadido de transmisión.

A este respecto, podemos afirmar que ningunha medida de prevención e control que permita as interaccións persoais entre a poboación pode evitar completamente posibles novos contaxios polo SARS-CoV-2, sobre todo cando estes contactos se producen sen que se poida garantir totalmente as medidas de prevención que se aplican na maioría de ámbitos (uso de máscara en todo momento e distancia interpersoal). As medidas non farmacolóxicas impostas durante o transcurso da pandemia teñen como obxectivo reducir o número e a gravidade dos contaxios, non sendo necesaria unha redución absoluta destes para considerar unha medida como eficaz e adecuada para o obxectivo que persegue. Polo tanto, o feito de que a implantación do pasaporte COVID non elimine por completo a posibilidade de novos contaxios non invalida en ningún momento a idoneidade dunha medida que permite reducir o dito risco. Isto é algo moi común para os profesionais da saúde e, por outra banda, aplicable a calquera medida preventiva que se está utilizando para o control da pandemia, o que cremos que non compromete a idoneidade de todas estas medidas.

Doutra banda, merece a pena resaltar o obxectivo que ten a estratexia de acreditación do estado COVID-19, coa cal se pretende reducir a probabilidade de que unha persoa infectada entre en contacto con outra persoa non infectada e esta última se contaxie. Tendo claro o obxectivo que se persegue, a utilización do coñecemento científico obtido ata o momento fai que non caiba lugar a dúbida de que este obxectivo de redución da probabilidade de novos contaxios pode conseguirse con esta estratexia.

O certificado COVID de vacinación decidiuse implantar tendo en conta a evidencia científica dispoñible, na cal se describe que o risco de transmisión da COVID-19 entre os vacinados é moito menor que o dos non vacinados, non só porque estes teñen un risco menor de infectarse, senón porque, mesmo no caso de infectarse pola COVID-19, a taxa de ataque secundaria dos casos COVID vacinados foi inferior á taxa de ataque secundaria dos casos COVID non vacinados. Na literatura científica vemos como varios estudos sinalan a importante diminución do risco de contaxio en pacientes correctamente vacinados. Un recente estudo publicado por Mayo Clinic Health System mostra como a redución de risco de infección foi no caso de Moderna un 86 % (IC95: 81-90,6 %) e no de Pfizer 76 % (IC95: 69-81 %). Mesmo na variante Delta, máis contaxiosa, o estudo REACT (Real-Estafe Assessment of Community Transmission findings), realizado con 46.525 participantes, estimou unha importante redución de risco de infección tanto para vacinas baseadas en adenovirus (Astra Zeneca) como de mRNA (Pfizer). Outro estudo realizado en Escocia demostrou tamén como a taxa de ataque secundario dun caso COVID se reduciu nun 30 % cunha soa dose de vacina en ambientes de moi alta transmisibilidade (conviventes), polo que esta redución podería ser mesmo maior en contornas nas cales existe menor interacción entre persoas ca nos domicilios.

O certificado COVID de recuperación establécese de maneira similar ao de vacinación, debido a que nunha revisión da literatura científica realizada polo ECDC se afirmou que as persoas que xa foron diagnosticadas como caso confirmado de COVID-19 reducen dun 81 a un 100 % a súa probabilidade de reinfección durante un seguimento de 5 a 7 meses. Polo tanto, conclúese que as reinfeccións pola COVID-19 son un evento raro.

Ademais, o estudo SIREN, publicado na revista Lancet, con máis de 30.000 participantes conclúe que a historia previa de infección polo SARS-CoV-2 está asociado a un 84 % menos de risco de contaxiarse novamente, cunha mediana a 7 meses de duración do efecto protector desde a primoinfección.

Tendo en conta isto, o propio ECDC establece que é moi probable que, dado que unha infección previa contra a COVID-19 reduce a reinfección, as infeccións previas tamén reducirán a transmisión a nivel comunitario.

Respecto do certificado de probas diagnósticas da COVID, a UE estableceuno coa finalidade de reducir o risco de que unha persoa non vacinada/recuperada da COVID se atope contaxiada polo SARS-CoV-2 no momento da viaxe. No caso de Galicia, a finalidade é a mesma, pero establécese para reducir o risco nos interiores de establecementos de lecer nocturno. De igual maneira que a UE aproba o certificado COVID de probas diagnósticas como opción válida para aquelas persoas maiores de 12 anos que non estean vacinadas ou non pasaran a COVID, en Galicia habilítase a dita opción e establécense mecanismos para facilitar a realización das ditas probas.

A pesar de que efectivamente as probas diagnósticas só establecen unha foto fixa da situación da persoa cando se realiza a dita proba, a propia UE estableceu un período de validez acordado de maneira consensuada en que os Estados membros aceptan como válidas as PCR durante 72 h e os tests de antíxenos durante 48 h. Este período foi establecido deste xeito porque as técnicas diagnósticas aceptadas son altamente sensibles e permiten detectar casos mesmo na fase previa ao comezo de síntomas, cando o aumento da carga viral aínda é o suficientemente baixo como para considerarse unha persoa como pouco transmisible.

O informe insiste, así mesmo, en que o aumento das capacidades significa aumentar o risco de transmisión, tal e como está suficientemente comprobado ao longo de toda a pandemia, xa que significa una dificultade engadida para poder manter a distancia de seguridade e aumenta tamén a probabilidade da entrada ao local dalgunha persoa infectada.

Nesta situación de desescalada motivada pola situación epidemiolóxica favorable que estamos vivindo no momento actual, as medidas postas en marcha polas autoridades sanitarias de Galicia van enfocadas á normalización da vida social e económica en Galicia, pero é preciso seguir poñendo en marcha mecanismos que garantan un nivel adecuado de seguridade. O Plan de lecer nocturno alíñase con este obxectivo de normalización mantendo a seguridade, do mesmo xeito en que a Unión Europea estableceu o certificado COVID dixital da UE coa intención de «garantir que as restricións actualmente en vigor poidan suprimirse de maneira coordinada».

A situación epidemiolóxica en cada un dos concellos seguirá a estar permanentemente vixiada e o propio plan prevé a posibilidade de establecer un nivel extraordinario de seguridade, en circunstancias epidemiolóxicas extraordinarias, por decisión da Dirección Xeral de Saúde Pública, cando así se requira pola gravidade da situación epidemiolóxica e a ocupación asistencial. Neste nivel extraordinario poderanse reducir as capacidades e os horarios de peche e as condicións de acceso a estes establecementos poderán modificarse e axustarse á nova situación epidemiolóxica, incluída a exixencia do certificado COVID.

Por outra banda, a petición do certificado de vacinación axudará a alcanzar a inmunidade poboacional. Coa circulación da variante Delta, de predominio xa masivo en Galicia e moito máis transmisible que a variante Alfa que circulaba anteriormente (ata un 60 % máis segundo algúns autores), pode requirirse unha inmunidade poboacional superior ao 70 % inicialmente previsto e pode precisarse ata un 90 % de poboación inmune para conseguir a inmunidade colectiva, que é o principal obxectivo para o control da pandemia.

En definitiva, estas medidas teñen en común o obxectivo de reducir a probabilidade de que unha persoa infectada entre en contacto con outras persoas non infectadas e non protexidas e, polo tanto, poida transmitirlles a infección.

Para ponderar a proporcionalidade da medida, cómpre ter en conta que vai acompañada dun grande esforzo da Administración sanitaria tanto no campo da vacinación como no da expedición de certificados e no aumento da dispoñibilidade de probas para a detección do virus SARS-CoV-2, favorecendo unha maior accesibilidade ás probas da COVID-19. Así, débese destacar que neste momento todas as persoas que quixeron vacinarse tiveron a oportunidade de facelo. Respecto das persoas que optan libremente por non vacinarse, a medida de prevención consistente na exixencia do certificado para o acceso aos establecementos de lecer nocturno non os forza a iso, xa que se trata de establecementos onde non se prestan servizos esenciais para a vida social, ademais de que sempre teñen a opción de acudir a establecementos onde non se exixe esta medida, ou de realizar unha proba PCR ou de antíxenos, de fácil acceso na actualidade.

Débese lembrar que, en todo caso, o empeño da Administración autonómica é garantir o libre exercicio das actividades económicas concernidas, compatibilizándoo coa maior seguridade sanitaria posible. Así mesmo, cabe lembrar que a exixencia deste certificado permite o exercicio das actividades dos establecementos de lecer nocturno en condicións de capacidade máxima máis amplas que as actualmente vixentes. Por iso, enténdese que a exixencia de certificados é, en todo caso, unha medida alternativa que compensa a ampliación indicada e, polo tanto, menos gravosa que a prohibición da ampliación destas actividades.

III

Por último, en relación co ata o de agora exposto, cabe destacar que a regulación relativa á exixencia de exhibición de certificados recollida nesta orde cumpre os requisitos establecidos polo Tribunal Supremo para as medidas sanitarias que afectan dereitos fundamentais, tendo en conta a ponderación efectuada entre os dereitos fundamentais que o Tribunal Supremo considera que se poden ver afectados na sentenza antes citada, dereitos que, atendendo ao carácter tenue ou livián desa afectación, non se poden considerar prevalentes cos dereitos fundamentais e bens constitucionalmente protexidos que amparan a implantación da medida examinada.

Así, cabe recordar que a Sentenza expresada do Tribunal Supremo avala no caso considerado a procedencia da medida partindo da confrontación da «tenue limitación que podería ter a medida examinada sobre os dereitos fundamentais á igualdade (artigo 14) e á intimidade (artigo 18.1) co dereito fundamental á vida (artigo 15), coa protección da saúde (artigo 43) en situacións de pandemia como a COVID-19 e co interese xeral de todos de sobrevivir nestas gravísimas circunstancias».

En particular, e como xa expresamos, o Tribunal Supremo pondera na súa sentenza as características dos establecementos a que se refire, tendo en conta a grande afluencia de persoas, o carácter voluntario da entrada, así como o incremento de risco de contaxio en locais pechados e mal ventilados.

Polo demais, o Tribunal Supremo entende que «a exhibición da documentación sinalada non vulnera o dereito á igualdade, pois non se produce discriminación entre aqueles que están vacinados e os que non o están. Lembremos que a documentación reviste unha tripla modalidade, que resulta acadable a todos, de modo que quen non quere mostrar se foi ou non vacinado, tendo en conta o seu carácter voluntario, pode presentar o resultado da proba PDIA ou o test de antíxenos e, desde logo, o certificado de recuperación da COVID-19 se pasou a infección».

En definitiva, para o Tribunal Supremo «concorre unha xustificación obxectiva e razoable para permitir ou non o acceso ao correspondente establecemento, segundo se cumpra tal exixencia, pois trátase da protección da saúde e da vida das persoas, mediante unha medida que evita ou restrinxe a propagación da pandemia. Tendo en conta que tales diferenzas de trato para seren discriminatorias deben carecer desa xustificación obxectiva e razoable, de acordo con criterios xurídicos atendibles, ao basearse en razóns que resulten xuridicamente relevantes, como é o caso cando as situacións comparables non resultan homoxéneas polos seus graves efectos con respecto á salvagarda do dereito á vida, á integridade física e á protección da saúde».

Respecto da intimidade, o Tribunal Supremo indica que «non parece que se poida esgrimir a prevalencia deste dereito fronte ao dereito á vida e á protección da saúde pública, tendo en conta que a información sobre se se recibiu a vacina ou non, en momentos nos cales se atravesa unha pandemia, é unha peza básica e esencial para impedir a propagación da infección polo SARS-CoV-2 e, polo tanto, da preservación da vida e da saúde de todos. É certo que se trata dunha información médica, pero as connotacións que impón a situación de pandemia, o carácter masivo da vacinación e a solidariedade que comporta a protección e axuda entre todos desvalorizan a preeminencia da intimidade neste caso».

En particular, o Tribunal Supremo descartou que exista ningunha limitación ao dereito á protección de datos, ao considerarse na regulación a simple exhibición dos certificados.

A regulación desta medida de prevención tamén se axusta ao xuízo de proporcionalidade, que inclúe o xuízo de idoneidade, necesidade e proporcionalidade estrita, de acordo co estándar establecido polo Tribunal Supremo na súa sentenza.

A este respecto, ademais do xa indicado en relación coa proporcionalidade, no sentido de que se considera que a afectación aos dereitos fundamentais é tenue, ou mesmo discutible, como expresa o Tribunal Supremo, respecto da idoneidade e necesidade da medida, a sentenza expresa: «En relación coa súa idoneidade e necesidade, é certo que, cando xorde un grave e inminente perigo para a vida das persoas e a protección da saúde pública, calquera actuación da Administración debe axustarse, ante todo, aos criterios médicos e epidemiolóxicos que resulten acordes co estado da ciencia en cada momento, e que constitúan o medio exacto, cabal e apto para acadar a finalidade proposta, sen que exista nese momento unha alternativa mellor. Deste modo as medidas forzosamente deben ser cambiantes, constantemente adaptadas á evolución da pandemia e aos consecuentes criterios científicos. E sabido é que a vacina non é un medio para curar a enfermidade pero, como antes sinalamos e agora insistimos, si é unha acción de carácter preventivo que evita ou tempera considerablemente a propagación da pandemia, supón un innegable beneficio para a saúde de todos porque diminúe os contaxios e as mortes, e impide o colapso hospitalario que pode carrexar a consecuente desatención doutras enfermidades alleas á COVID-19».

O Tribunal Supremo, en particular, pon en relación a idoneidade da medida coas «características propias dos establecementos en que se exixe», como xa referimos anteriormente, lugares que «non permiten o uso constante e permanente da máscara», nos cales «resulta difícil manter a distancia de seguridade».

Debe terse en conta, en particular, que nesta orde, como na Orde do 13 de agosto sometida no seu día a autorización, prevese a exixencia de exhibición dos certificados para a ampliación dos horarios e capacidades máximas aplicables en todo o territorio da comunidade autónoma, tendo en conta as características específicas concorrentes nesta actividade.

Polo tanto, a medida valora a existencia no momento actual, na práctica, dunha incidencia moi homoxénea da pandemia en todo o territorio da comunidade autónoma, o que determina as opcións adoptadas na orde e, en consecuencia, xustifica a proporcionalidade da decisión de exixir a exhibición dos certificados para o incremento da capacidade máxima e horarios dos establecementos de lecer nocturno por riba do previsto nas medidas actualmente en vigor, o que determina un incremento do risco que debe ser compensado con esta medida, pois doutro modo non se permitiría neste momento.

Por último, como exixe o Tribunal Supremo, a medida reviste tamén un carácter temporal, segundo os principios científicos, as probas científicas e a información dispoñible en cada momento. Así, recóllese expresamente este carácter temporal e establécese que, en cumprimento dos principios de necesidade e de proporcionalidade, as medidas previstas nesta orde serán obxecto de seguimento e avaliación continua co fin de garantir a súa adecuación á evolución da situación epidemiolóxica e sanitaria. Como consecuencia deste seguimento e avaliación, as medidas poderán ser prorrogadas, modificadas ou levantadas por orde da persoa titular da consellería competente en materia de sanidade.

Como expresa o Tribunal Supremo, «como é natural, as medidas deben adecuarse, como sinalamos, á realidade necesariamente cambiante, atendida a evolución da enfermidade e o estado da ciencia en cada momento, e deben mediar a adecuada correspondencia e a necesaria vinculación entre a realidade sobre a cal se actúa, a finalidade que se persegue e o medio adecuado para a súa consecución».

Co obxecto de reforzar a idea de temporalidade e adecuación, a eficacia da medida de exixencia de exhibición de certificados prorrógase ata as 00.00 horas do día 13 de novembro, desde o día da publicación da orde, unha vez autorizada xudicialmente, e sen prexuízo da posible revisión da medida e, de ser o caso, da súa prórroga (se se conta nese momento coa necesaria autorización xudicial). Isto é, débese establecer unha duración adecuada e limitada no tempo da medida da exixencia da exhibición de certificados, pola súa afectación, aínda que tenue, aos dereitos fundamentais, sen prexuízo da súa posible prórroga.

IV

As medidas que se adoptan nesta orde teñen o seu fundamento normativo na Lei orgánica 3/1986, do 14 de abril, de medidas especiais en materia de saúde pública; no artigo 26 da Lei 14/1986, do 25 de abril, xeral de sanidade; nos artigos 27.2 e 54 da Lei 33/2011, do 4 de outubro, xeral de saúde pública, e nos artigos 34 e 38 da Lei 8/2008, do 10 de xullo, de saúde de Galicia.

En particular, o artigo 34 da Lei de saúde de Galicia, relativo ás «intervencións públicas sobre actividades, centros e bens», expresa:

«As intervencións públicas que poderán exercer as autoridades sanitarias competentes sobre as actividades públicas e privadas que, directa ou indirectamente, poidan ter consecuencias para a saúde son: (…) 6. Establecer, controlar e inspeccionar as condicións hixiénico-sanitarias, de funcionamento e desenvolvemento de actividades que poidan ter repercusión sobre a saúde das persoas».

Así mesmo, o artigo 38.1, «Medidas preventivas en materia de saúde pública» (redactado pola Lei 8/2021), establece:

«1. Co obxecto de protexer a saúde pública, as autoridades sanitarias autonómicas e locais, dentro do ámbito das súas competencias, poderán adoptar medidas preventivas de obrigado cumprimento cando exista ou se sospeite razoablemente a existencia dun risco inminente e grave para a saúde da poboación. Estas medidas poderán consistir:

(…) g) En medidas de seguridade sanitaria e hixiene en determinados lugares e/ou para o desenvolvemento de actividades».

Do mesmo xeito, tamén ofrece base legal á medida o contido da letra k) deste artigo 38.1, dado que permite o establecemento por parte das autoridades sanitarias dunha obrigación de «subministración de datos» necesarios para o control e a contención de riscos para a saúde pública.

Conforme o artigo 33 da Lei 8/2008, do 10 de xullo, a persoa titular da Consellería de Sanidade ten a condición de autoridade sanitaria, polo que é competente para adoptar as medidas de prevención específicas para facer fronte ao risco sanitario derivado da situación epidemiolóxica existente, no territorio da Comunidade Autónoma de Galicia, coa urxencia que a protección da saúde pública demanda.

Na súa virtude, en aplicación do punto sexto do Acordo do Consello da Xunta de Galicia, do 12 de xuño de 2020, sobre medidas de prevención necesarias para facer fronte á crise sanitaria ocasionada pola COVID-19, unha vez superada a fase III do Plan para a transición cara a unha nova normalidade, na súa redacción vixente, e na condición de autoridade sanitaria, conforme o artigo 33 da Lei 8/2008, do 10 de xullo,

DISPOÑO:

Primeiro. Modificación da Orde do 29 de setembro de 2021 pola que se aproba o novo Plan de lecer nocturno da Comunidade Autónoma de Galicia

A Orde do 29 de setembro de 2021 pola que se aproba o novo Plan de lecer nocturno da Comunidade Autónoma de Galicia queda modificada como segue:

Un. Modifícanse o título e o número 1 do punto terceiro, que quedan redactados como segue:

«Medida preventiva de seguridade sanitaria consistente na exhibición de documentación que acredite o cumprimento de determinados requisitos para o acceso aos establecementos de lecer nocturno»

«1. A medida preventiva de seguridade sanitaria consistente na exhibición de documentación que acredite o cumprimento de determinados requisitos para o acceso aos establecementos de lecer nocturno, prevista no número 2 deste punto, con fundamento na protección da saúde pública, ao abeiro do establecido nas letras g) e k) do número 1 do artigo 38.1 da Lei 8/2008, do 10 de xullo, de saúde de Galicia, rexerase pola regulación establecida neste punto.

Non será necesaria a exhibición de documentación para a prestación do servizo en terrazas situadas no exterior, cando para o acceso a elas non sexa precisa a circulación polo interior do local.

En particular, esta medida de seguridade sanitaria adóptase como condición para permitir a ampliación de capacidades máximas e horarios dos establecementos de lecer nocturno, atendida a situación epidemiolóxica actual, constituíndo, deste xeito, unha medida alternativa menos gravosa para a consecución do fin proposto de saúde pública con igual eficacia que impedir as indicadas ampliacións».

Dous. Modifícase o número 2 do punto 4.1 do anexo, que queda redactado como segue:

«2. Permitirase o 100 % da capacidade máxima permitida, tanto no interior como nas terrazas dos establecementos».

Tres. Modifícase o número 3 do punto 4.1, que queda redactado como segue:

«3. O horario límite de peche ao público será ás 4.00 horas para os establecementos que teñan título habilitante de pubs e de cafés espectáculo, salvo as noites que van do venres ao sábado e do sábado ao domingo, en que o horario límite será ás 4.30. O horario límite de peche ao público será ás 5.00 horas para os establecementos que teñan título habilitante de salas de festa ou discotecas».

Catro. Engádese unha epígrafe g.3 á letra g) do número 5 do punto 4.1 do anexo, coa seguinte redacción:

«g.3. Certificado COVID: o acceso aos locais requirirá da presentación dun certificado emitido polo servizo público de saúde ou, no caso do ordinal 2º, por un laboratorio oficial autorizado, que acredite a concorrencia de calquera das seguintes circunstancias:

1º. Que recibiron a pauta completa dunha vacina contra a COVID-19 para a cal se concedeu unha autorización de comercialización de conformidade co Regulamento (CE) nº 726/2004.

2º. Que dispoñen dunha proba diagnóstica negativa realizada nas últimas 72 horas, no caso das PCR, e 48 horas, no caso dos tests de antíxenos. No caso dos tests rápidos de antíxenos, deberán estar enumerados na lista común e actualizada de tests rápidos de antíxenos da COVID-19 establecida sobre a base da Recomendación 2021/C 24/01, do Consello de Europa.

3º. Que o titular se recuperou dunha infección polo SARS-CoV-2 nos últimos 6 meses. Para iso, a persoa deberá ter sido diagnosticada como caso confirmado da COVID-19 hai 11 días ou máis mediante unha proba PCR, e non é válido outro tipo de test.

Co obxecto de procurar a máxima garantía da privacidade e intimidade das persoas, a exhibición da información a que se refire a medida preventiva só poderá ser solicitada polas persoas titulares dos establecementos ou polo seu persoal no momento do acceso e para os efectos da súa mera comprobación ou verificación, unicamente coa finalidade expresada de control de acceso. Non se conservarán en ningún caso datos de carácter persoal nin se crearán ficheiros con eles».

Cinco. Modifícase o número 2 do punto 4.2 do anexo, que queda redactado como segue:

«2. Permitirase a ocupación do 100 % da capacidade máxima permitida, tanto no interior como nas terrazas».

Seis. Modifícase o número 3 do punto 4.2, que queda redactado como segue:

«3. O horario límite de peche ao público será ás 4.00 horas para os establecementos que teñan título habilitante de pubs e de cafés espectáculo, salvo as noites que van do venres ao sábado e do sábado ao domingo, en que o horario límite será ás 4.30. O horario límite de peche ao público será ás 5.00 horas para os establecementos que teñan título habilitante de salas de festa ou discotecas».

Segundo. Autorización xudicial, publicación e eficacia

1. Solicitarase a autorización xudicial das medidas consistentes na exhibición de documentación, previstas no punto primeiro desta orde, en canto poden implicar limitación ou restrición de dereitos fundamentais, de acordo co disposto na redacción vixente do número 8 do artigo 10 da Lei 29/1998, do 13 de xullo, reguladora da xurisdición contencioso-administrativa, e publicarase a orde unha vez obtida a referida autorización.

2. As medidas previstas nesta orde terán efectos desde as 00.00 horas do día seguinte ao da súa publicación e ata as 00.00 horas do día 13 de novembro.

3. En cumprimento dos principios de necesidade e de proporcionalidade, as medidas previstas nesta orde serán obxecto de seguimento e avaliación continua co fin de garantir a súa adecuación á evolución da situación epidemiolóxica e sanitaria. Como consecuencia deste seguimento e avaliación, as medidas poderán ser prorrogadas, modificadas ou levantadas por orde da persoa titular da consellería competente en materia de sanidade.

Santiago de Compostela, 21 de outubro de 2021

Julio García Comesaña
Conselleiro de Sanidade