I

Mediante a Ordem de 29 de setembro de 2021 aprovou-se o novo Plano de lazer nocturno da Comunidade Autónoma da Galiza, no qual se adoptam uma série de medidas que têm por objecto regular esta actividade com a finalidade de que se possa desenvolver em condições de segurança, minimizando ao máximo o risco de contágio e a propagação da doença, com a finalidade de continuar avançando na modulación de determinadas restrições e compatibilizar o desenvolvimento da actividade de lazer nocturno com a segurança sanitária.

O dito plano persegue o objectivo de atingir uma estabilidade nas condições de abertura dos estabelecimentos de lazer nocturno, no sentido de que, tendo em conta a actual situação epidemiolóxica, as ditas condições dependerão das medidas de segurança aplicadas no estabelecimento e não do nível concreto de restrições em que esteja situado a câmara municipal no qual se encontra, tudo isto sem prejuízo da possível activação do nível de segurança previsto no plano, que requererá de uma decisão justificada e motivada das autoridades sanitárias, em casos de gromos com crescimento exponencial ou situações que comprometam os indicadores sanitários.

A evolução da situação epidemiolóxica e sanitária exixir adaptar o plano à realidade, enquadrada num contexto de desescalada progressiva motivada pela evolução favorável da situação epidemiolóxica em que as medidas postas em marcha pelas autoridades sanitárias da Galiza vão enfocadas à normalização da vida social e económica na Galiza, garantindo um nível adequado de segurança.

Assim, mediante a Ordem de 21 de outubro de 2021 prorrogou-se e modificou-se a citada Ordem de 29 de setembro de 2021, com a finalidade de estender a obrigação de exibição do certificar, que passou de exixir unicamente para o acesso aos estabelecimentos de lazer nocturno, aos cales se lhes aplicava o nível 2.c previsto no número 4.2 do anexo da referida ordem, a configurar-se como um requisito necessário para o acesso a todos os estabelecimentos de lazer nocturno, independentemente do nível (1.c ou 2.c) que se lhes aplique. Também se incrementou o horário de encerramento dos citados estabelecimentos.

A exixencia do certificar para o acesso a todos os estabelecimentos de lazer nocturno veio dada pelo incremento das capacidades máximas permitidas nos citados estabelecimentos. Este incremento acordou-se tendo em conta a situação epidemiolóxica, tal e como se recolhia no relatório da Direcção-Geral de Saúde Pública. Deve salientar-se que o aumento das capacidades máximas permitidas determinava o aumento do risco de transmissão da COVID, pelo que era necessário adoptar medidas que o contrarrestasen. É por este motivo pelo que se impôs a exixencia do certificar para a entrada em todos os estabelecimentos de lazer nocturno.

Mantiveram-se, não obstante, os dois níveis (1.c e 2.c) recolhidos no ponto 4 do anexo da Ordem de 29 de setembro de 2021 que, a partir da entrada em vigor da Ordem de 21 de outubro, passaram a ter como objecto subministrar informação aos utentes do grau de compromisso do estabelecimento face à COVID, já que os ditos níveis seguem baseando-se nas boas práticas levadas a cabo nos estabelecimentos e na aplicação de medidas sanitárias adicionais que fomentem espaços mais seguros e que ofereçam as maiores garantias possíveis. Também se manteve a possibilidade de aplicar o nível de segurança previsto no ponto 4.3 em situações extraordinárias, em função da gravidade da situação epidemiolóxica e da situação assistencial.

Segundo se recolhia na exposição de motivos da Ordem de 29 de setembro de 2021, a exixencia de exibição de documentação para o acesso aos estabelecimentos de lazer nocturno deve-se a que neste sector concorrem umas características peculiares que passamos a expor detidamente:

– Neles produz-se a retirada da máscara por parte dos clientes para o consumo de bebida ou, nos casos em que resulta possível segundo o título habilitante do estabelecimento, serviços de restauração.

– Resulta possível nestes estabelecimentos a permanência e o consumo de pé, ademais de sentado, o que apresenta problemas particulares de maior risco de existência de aglomerações de pessoas e faz muito dificultoso, na prática, a manutenção da distância de segurança interpersoal, ao estarem os utentes circulando pelo estabelecimento.

– As condições de desenvolvimento da actividade comportam a existência de música alta, o que faz com que as pessoas levantem a voz e se acheguem para falar, o que comporta a emissão demais gotas e aerosois respiratórios com maior risco de contágio da COVID-19.

– O facto de que se trata de uma actividade de lazer e recreativa em que se produz consumo de bebidas alcohólicas e o horário nocturno em que se realiza a actividade determinam uma relaxação por parte dos utentes das medidas de segurança aplicável, o que joga em contra do desenvolvimento ordenado e seguro da actividade.

Neste sentido, a Sentença 1112/2021, da Secção Quarta da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Supremo, destaca, com carácter geral, as características que são próprias destes estabelecimentos: «A idoneidade da medida que se postula, sobre a exibição da documentação já citada, gana em concreção quando descemos às características próprias dos estabelecimentos nos cales se exixir. Assim é, estes lugares de lazer, pela sua própria natureza, a diferença de outros estabelecimentos abertos ao público, não permitem o uso constante e permanente da máscara, que deve necessariamente retirar-se para comer e para beber, do mesmo modo que resulta difícil manter neles a distância de segurança, adopta-se conversar com um tom de voz mais alto, ou mesmo cantar, o que favorece a «inhalação de pingas e aerosois respiratórios emitidos por um contaxiado», que é «a principal via de transmissão do SARS-CoV-2, segundo assinala o relatório do Serviço de Epidemiologia da Direcção-Geral de Saúde Pública da Conselharia de Sanidade, avalizado pelos membros do Subcomité de Controlo de Gromos do Comité Clínico, que assessora a citada conselharia».

Também destaca a sentença citada o carácter destes estabelecimentos como de lazer e não essenciais e nos cales «se produz uma grande afluencia de pessoas», indicando que «se refere a locais onde a entrada é voluntária e onde não se realizam actividades essenciais, aos cales se tenha a obrigación de acudir».

As medidas recolhidas na citada Ordem de 21 de outubro de 2021 pela que se prorrogava e se modificava a Ordem de 29 de setembro de 2021 foram autorizadas pelo Tribunal de Justiça da Galiza mediante o Auto número 113/2021, de 22 de outubro.

II

Na actualidade, de acordo com o Relatório da Direcção-Geral de Saúde Pública, de 9 de novembro de 2021, a situação epidemiolóxica pode-se resumir nos seguintes dados:

O número de casos novos volta aumentar e observa-se que a partir de 17 de outubro a tendência da incidência também aumenta, com uma percentagem de mudança diária do 5,5 %, face ao descenso mais ou menos acelerado que se observou a partir de 21 de julho.

A incidência acumulada a 14 dias, o 8 de novembro, está em 28,68 casos por cem mil habitantes face aos 14,36 casos por 100.000 habitantes do dia 17 de outubro, o que supõe um incremento de 99,7 %.

O número de câmaras municipais sem casos também está a diminuir, ou o que é o mesmo, estão a aumentar as câmaras municipais com casos. Assim, o 7 de novembro o número de câmaras municipais sem casos a 14 dias era de 186, face aos 214 do dia 17 de outubro. O número de câmaras municipais sem casos a 7 dias foi de 219, face aos 252 do dia 17 de outubro.

A percentagem de positividade das provas diagnósticas, ainda que sem superar o 3 % estabelecido na Galiza como nível deste indicador de seguimento, está em 1,6 %, entre o 29 de outubro e o 4 de novembro, face ao 1 % entre o 8 e o 14 de outubro, o que supõe um aumento do 60 %.

No que diz respeito à incidência por grupos de idade, o relatório destaca que o grupo de 0 a 11 anos, é dizer, os que não são susceptíveis de vacinação por não estar aprovada para estas idades, é o que apresenta a incidência mais elevada, seguido dos grupos de 70 a 79 anos e 40 a 49 anos.

No que diz respeito à hospitalização, tanto nas unidades de agudos como nas de críticos, ainda que é baixa, aumentou ligeiramente. Nas unidades de agudos aumentou o 7 de novembro a 1,33 receitas por cem mil habitantes (3,92 no conjunto de Espanha). Isto supõe um total de 36 pacientes hospitalizados. No que atinge às unidades de críticos, também se observou um ligeiro aumento, já que o 17 de outubro a taxa de receitas por cem mil habitantes era de 0,15 e o dia 7 de novembro foi de 0,30, o que supõe 8 pacientes nas unidades de críticos.

O relatório conclui que os indicadores epidemiolóxicos, ainda que não são maus, estão a mostrar um ligeiro aumento, especialmente na taxa de incidência. Portanto, o risco de que siga a aumentar há que tê-lo em consideração já que o vírus segue a circular, tanto em Espanha coma nos países da nossa contorna e no resto do mundo.

Além disso, o relatório acrescenta que as actividades que apresentam um risco comparativamente mais alto de transmissão, como é o lazer nocturno, precisam continuar com medidas específicas de controlo, tendo em conta que o vírus SARS-CoV-2 segue a circular causando novos casos, receitas hospitalarios e em unidades de críticos e mortes na nossa comunidade autónoma.

Aprofundando nas razões antes expressas, no que diz respeito à explicação do concreto modelo que estabelece o novo plano para enfrentar a situação exposta e os riscos que apresenta esta actividade, consistente na exixencia da exibição de determinada documentação para aceder aos estabelecimentos de lazer nocturno, cabe destacar que a sentença do Tribunal Supremo antes citada se pronuncia sobre uma regulação que previa a abertura de interiores dos estabelecimentos de lazer nocturno situados nos termos autárquicos das câmaras municipais «com nível de restrição médio ou meio-baixo recolhidos nas letras C e D do anexo II» da Ordem pela que se estabeleciam medidas de prevenção específicas como consequência da evolução da situação epidemiolóxica derivada da COVID-19 na Comunidade Autónoma da Galiza, vigente em cada momento. Isto é, no caso que analisa o Tribunal Supremo, permitia-se o «acesso ao interior dos estabelecimentos de lazer nocturno nas correspondentes câmaras municipais com esses níveis de restrição (meio e meio-baixo)», «sempre que se presente ou se exiba o expresso passaporte COVID». Deve ter-se em conta que no momento da aprovação da presente ordem, devido à evolução da situação epidemiolóxica, todas as câmaras municipais galegas estão situados no nível médio-baixo.

De acordo com o que viemos expondo, sob medida de exixencia de certificado não se formula como uma medida de aplicação geral ou indiscriminada a todo o tipo de actividades, senão que sob medida se pretende aplicar neste momento a actividades muito determinadas para as quais existe uma justificação epidemiolóxica pelas suas características ou condições em que se realizam, tendo em conta especialmente a ampliação de capacidades máximas e horários para os estabelecimentos de lazer nocturno, que já estão a operar com o 100 % da sua capacidade interior e exterior, pelo que a dita ampliação de actividade e horário deve ir acompanhada dos instrumentos preventivos necessários para garantir, na medida do possível, o seu uso seguro e a garantia de ser espaços que podem ser utilizados com o máximo nível de garantia para as pessoas utentes, contribuindo também ao controlo da progressão da doença e à manutenção dos níveis epidemiolóxicos actuais.

Nesse sentido, a autoridade sanitária considera que, na situação epidemiolóxica actual da Galiza, a exixencia dos certificar para aceder a todos os estabelecimentos de lazer nocturno permite umas condições de estabilidade e funcionamento do sector que compatibilizam melhor o desenvolvimento da actividade com a segurança sanitária. Em particular, permitir a ampliação de capacidades máximas e horários com o contrapeso da exixencia dos certificar supõe uma medida menos gravosa para a consecução do fim proposto de saúde pública, com igual eficácia que impedir as indicadas ampliações.

Deve-se destacar, por outra parte, que esta medida se adopta com carácter temporário e, atendidos os princípios científicos, as provas científicas e a informação disponível neste momento, passa-se a desenvolver a seguir com mais detalhe.

Em efeito, a avaliação realizada conclui que a limitação do acesso ao interior dos locais a pessoas vacinadas, pessoas que contam com uma prova negativa ou pessoas que passaram a doença contribui a diminuir as possibilidades da existência de contágio e gromos. Em particular, como expressa o considerando 7 do Regulamento (UE) 2021/953 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de junho de 2021, relativo a um marco para a expedição, verificação e aceitação de certificados COVID-19 interoperables de vacinação, de prova diagnóstica e de recuperação (certificado COVID digital da UE) com o fim de facilitar a livre circulação durante a pandemia da COVID-19, as pessoas vacinadas ou que obtivessem um resultado negativo numa prova recente da COVID-19 e as pessoas que se recuperaram da COVID-19 nos últimos seis meses parecem ter um risco reduzido de infectar outras pessoas com o SARS-CoV-2, de acordo com dados científicos actuais e ainda em evolução. O considerando 13, a respeito da vacinação, acrescenta que os dados científicos disponíveis sobre os seus efeitos contra a COVID-19 são sistematicamente concluíntes em relação com a interrupção da corrente de transmissão.

Neste sentido, considera-se que as pessoas vacinadas têm um menor risco de infectar-se e têm também um menor risco de propagação da infecção no caso de serem infectadas. Por este motivo, o Centro Europeu para a Prevenção e Controlo de Doenças (ECDC) considera que o risco de aquisição da infecção de uma pessoa vacinada é muito baixo, como também o é o de desenvolver doença grave uma vez infectada. Há menos dados sobre a capacidade de transmissão da infecção a partir de pessoas vacinadas, mas os que há sugerem uma redução desta capacidade a respeito da dos não vacinados. Por este motivo, o ECDC considera que, com o conhecimento actual, a probabilidade de que um vacinado transmita a infecção é entre baixa e moderada.

O Relatório da Direcção-Geral de Saúde Pública, de 9 de novembro de 2021, sobre a utilização do certificar de vacinação, recuperação ou prova COVID-19 negativa para o acesso ao interior dos estabelecimentos de lazer nocturno, reitera o seguinte:

Desde o inicio da pandemia, a Conselharia de Sanidade e os seus órgãos assessores (o Comité Clínico e o Subcomité de Gromos), de acordo com a sua função, estabeleceram as medidas preventivas e de controlo da pandemia que a evidência científica disponível em cada momento recomendava. E, neste sentido, a posta em marcha da medida baseada na exixencia de apresentar um certificado de vacinação, de recuperação ou de prova COVID negativa para aceder unicamente ao interior dos estabelecimentos de hotelaria, restauração, lazer nocturno e de jogo, em determinados níveis de restrição, não foi uma excepção.

É importante ter em conta que a adopção de qualquer medida deve adecuarse, ademais de asa situação epidemiolóxica existente, ao risco de transmissão que possa ocasionar uma determinada actividade, bem seja pelo estabelecimento em que esta se desenvolve, bem pelas próprias características da actividade.

Com a evidência científica acumulada, considera-se que a principal via de transmissão do SARS-CoV-2 é o contacto e a inhalação das pingas e aerosois respiratórios emitidos por um enfermo que contêm vírus com capacidade de gerar infecção, sobretudo em determinadas circunstâncias: em proximidade ao caso índice durante tempo prolongado e em espaços fechados e mal ventilados.

Tendo em conta esta transmissão, considera-se apropriado manter medidas de prevenção adicionais e específicas nos estabelecimentos de lazer nocturno do mesmo modo que se realizou noutros países, por tratar-se de espaços em que se podem agrupar factores que aumentam o risco de transmissão do SARS-CoV-2: espaços fechados em que se estabelecem contactos próximos e prolongados entre pessoas, com escassa renovação de ar em alguns casos e realização de actividades em que é necessária a retirada de máscara e de acções que ocasionam uma maior geração de aerosois (falar, em ocasiões com um tom de voz maior do normal, ou cantar). Ademais, trata-se de espaços de socialização que favorecem a relaxação da atenção necessária para manter as medidas individuais de prevenção (uso de máscara e manutenção da distância de segurança interpersoal), ao qual pode contribuir o consumo de álcool.

A diferença de outros locais de hotelaria, estes espaços de lazer nocturno têm, com frequência, a complicação acrescentada de não realizar uma renovação de ar de modo natural, o que provoca que se possa facilitar a transmissão por via aeróxena de modo mais singelo, tal como põe de manifesto o estudo realizado por Jialei Shen e colaboradores, em que estudam a transmissão aeróxena ligada a determinados ambientes interiores e os gromos que se relacionaram com estes ambientes em que a ventilação se vê dificultada. Nestes ambientes, como o do lazer nocturno, é onde mais gromos se produziram, já que, à dificuldade de realizar uma boa ventilação, se acrescentam uma maior eliminação de partículas virais devido à forma de falar, por exemplo, e em determinados espaços um número mais elevado de pessoas.

Ademais, há evidência de que o ónus viral em pessoas novas, que são as que praticam de modo habitual esta actividade, é mais elevada que nas pessoas demais idade, o que favorece a transmissão, especialmente se temos em conta que a proporção de asintomáticos ou com sintomas muito leves também é mais frequente nas idades novas.

Estas circunstâncias, que não se dão noutras actividades mercantis (estabelecimentos de alimentação, áreas comerciais, salões de cabeleireiro, empresas, etc.) em que o uso de máscara se mantém em todo momento e, geralmente, os contactos não são prolongados no tempo nem próximos, fã precisa à medida que nos ocupa, que estaria avalizada pela evidência científica disponível em relação com o papel que tem esta actividade na transmissão da infecção pelo SARS-CoV-2.

O relatório cita também diversos estudos sobre o papel que desempenha este tipo de actividade na produção de gromos, em que se chega à conclusão unânime da conexão entre as actividades realizadas nestes estabelecimentos como factores susceptíveis de transmissão vírica da COVID-19.

Galiza segue a ser a comunidade autónoma com a percentagem de vacinados sobre o total de povoação por vacinar mais elevada de todas as comunidades e cidades autónomas de Espanha. Ademais, também é das que tem uma cobertura das mais elevadas sobre o total da sua povoação (povoação INE 2020). Não obstante, esta cobertura, que supera o 90 % nos grupos de idade de 40 anos e mais, segue a ser menor nos grupos de menores de 40 anos, especialmente entre os de 20 e 39 anos, situação que se reproduz no conjunto de Espanha.

Estes grupos de idade, com uma menor cobertura, são os que adoptam frequentar os local de lazer nocturno. Está bem demonstrado que o risco de infecção nas pessoas não vacinadas é maior que entre as pessoas com a pauta de vacinação completa, pelo que nos estabelecimentos com as características assinaladas (em que é difícil a manutenção das distâncias de segurança, se realizam actividades de risco pelas suas próprias características e, ademais, algumas destas actividades, como a de beber, implicam a não utilização permanente da máscara), com uma potencial assistência de um 20 % de pessoas não vacinadas, a probabilidade de transmissão da infecção a partir de uma pessoa infectada asintomática é sensivelmente superior à que pode existir noutros estabelecimentos de características diferentes.

O maior risco de infecção em pessoas não vacinadas põem-se de manifesto em estudos como o de Israel, em que acharam que a vacinação completa com a vacina de Pfizer, trás 7 dias ou mais da inoculación da pauta completa, tem uma estimação ajustada da efectividade do 95,3 % (IC do 95 %: 94,9-95,7, e encontraram uma taxa de incidência do 91,5 por 100.000 pessoa/dia nos não vacinados face ao 3,1 por 100.000 pessoas/dia em pessoas completamente vacinadas.

Isto indica que a possibilidade de exixir o certificado de vacinação em pessoas que frequentam ambientes demais risco de infecção, como é o caso dos locais de lazer nocturno, pode garantir a prevenção da infecção em caso que assistam pessoas que possam estar infectadas e, consequentemente, prevenir um gromo entre as pessoas que frequentam o estabelecimento e a posterior transmissão a outras pessoas, ainda que estejam vacinadas.

Em relação com a possibilidade de que se gerem gromos neste tipo de estabelecimentos, há que ter em conta a grande dificultai para atribuir a um lugar concretizo a origem do gromo, a não ser que seja totalmente evidente e não se encontrem origens diferentes, já que a frecuentación de lugares de lazer é ampla e diversa nos dias prévios ao diagnóstico numa grande quantidade de casos, o que complica a sua atribuição a um lugar ou evento concreto.

No momento de pôr em marcha na Galiza a pedido dos certificar COVID-19 na hotelaria e no lazer nocturno, trás três semanas de aplicação desta medida, observou-se um efeito positivo na redução de casos nestes âmbitos pese a manter o interior destes estabelecimentos abertos e, portanto, não cabe dúvida de que teve um efeito positivo.

Parece evidente que sob medida contribuiu ao descenso do número de gromos que têm como características específicas a dificuldade da identificação de contactos estreitos para o seu controlo e o facto de gerar um número importante de casos.

Este dado confirma com a informação relativa ao número de gromos no âmbito do lazer nocturno nas últimas semanas 41 e 42, onde a percentagem de gromos atribuíbles ao sector do lazer nocturno foi de 0 %.

Ainda que há que ter em conta a dificuldade de associar a um local concretizo o gromo e a dificuldade da identificação dos contactos estreitos neste âmbito (produzem-se interacções entre pessoas, às vezes desconhecidas ou dificilmente identificables), pelo que o número de gromos e de casos associados é provavelmente mais elevado, é evidente que as medidas sanitárias aplicadas nestes estabelecimentos ajudam ao controlo da pandemia.

O dia 17 de outubro a incidência acumulada a 14 dias foi de 14,36 casos por cem mil habitantes, o que supõe uma incidência que indicaria um risco de transmissão baixo. Porém, ainda que, por enquanto, não se espera um aumento da incidência e de transmissão comunitária sustida, sim se podem dar gromos pontuais que façam com que determinados câmaras municipais aumentem a sua incidência. Nestes gromos, ademais, dá-se a circunstância da transmissão posterior a pessoas completamente vacinadas, já que a vacina, ainda que –como se comentou– reduz a infecção, não o faz totalmente.

Igualmente, há que ter presente a possibilidade de que surjam gromos mais explosivos neste âmbito já que, como se comentou anteriormente, os eventos supercontaxiadores são frequentes neste tipo de actividade, o que comporta, ademais, a transmissão a outros âmbitos como o familiar ou laboral, dadas as circunstâncias da elevada proporção de asintomáticos nas pessoas infectadas que participam no lazer nocturno.

Em relação com outros benefícios indirectos que, desde o ponto de vista da Conselharia de Sanidade e do Comité Clínico, se obtêm com a estratégia de solicitar o passaporte COVID no lazer nocturno, é preciso indicar que, com o fim de favorecer uma redução progressiva das limitações estabelecidas nas primeiras ondas epidémicas da COVID-19 e nun momento em que a maioria da povoação galega já estava vacinada com a pauta completa, sob medida implantada em julho não só permitiu reduzir os novos casos da COVID-19 nos sectores em que se aplicou, senão que também se viu como permitiu aumentar o controlo da doença incentivando a vacinação da povoação reticente a fazê-lo e os cribados com provas diagnósticas entre aquelas pessoas ainda não vacinadas. Deste modo, favorece-se um diagnóstico precoz de casos (com as provas de cribado), uma redução do número de pessoas que se contaxian (isolamento dos casos e investigação e corentena dos seus contactos) e que os casos COVID que se possam produzir sejam menos graves e requeiram de menor assistência sanitária ao estarem vacinados.

O Relatório da Direcção-Geral de Saúde Pública, de 9 de novembro de 2021, também estabelece a necessária justificação técnica sobre a utilidade dos certificar. Assim, indica que países da nossa contorna já estão a pedir este tipo de certificados para diversas actividades, incluído o transporte de comprida distância, como o acesso a local de hotelaria e de lazer nocturno, com o fim de evitar a transmissão do vírus. Apesar de que a vacinação não impede completamente a infecção da pessoa vacinada nem elimina a probabilidade de que uma pessoa vacinada e infectada possa transmitir a infecção, a vacinação tem um efeito positivo sobre ambas (infecção e transmissão) que, sem chegar a ter o efeito que tem sobre a prevenção da doença grave, não é em absoluto desprezable no que diz respeito ao número de possíveis contágios.

O facto de que o vírus siga a circular e que o fará durante tempo, que no mundo há um grande número de países com coberturas de vacinação praticamente de zero e que países da nossa contorna têm coberturas de vacinação bem mais baixas que as nossas, especialmente em grupos de idade mais novos, faz com que seja preciso tomar esta medida nesta actividade, em que a evidência amostra que existe um risco acrescentado de transmissão.

A este respeito, podemos afirmar que nenhuma medida de prevenção e controlo que permita as interacções pessoais entre a povoação pode evitar completamente possíveis novos contágios pelo SARS-CoV-2, sobretudo quando estes contactos se produzem sem que se possam garantir totalmente as medidas de prevenção que se aplicam na maioria de âmbitos (uso de máscara em todo momento e distância interpersoal). As medidas não farmacolóxicas impostas durante o transcurso da pandemia têm como objectivo reduzir o número e a gravidade dos contágios, e não é necessária uma redução absoluta destes para considerar uma medida como eficaz e adequada para o objectivo que persegue. Portanto, o facto de que a implantação do passaporte COVID não elimine por completo a possibilidade de novos contágios não invalida em nenhum momento a idoneidade de uma medida que permite reduzir o dito risco. Isto é algo muito comum para os profissionais da saúde e, por outra parte, aplicável a qualquer medida preventiva que se está utilizando para o controlo da pandemia, o que achamos que não compromete a idoneidade de todas estas medidas.

Por outra parte, paga a pena salientar o objectivo que tem a estratégia de acreditação do estado COVID-19, com a qual se pretende reduzir a probabilidade de que uma pessoa infectada entre em contacto com outra pessoa não infectada e esta última se contaxie. Tendo claro o objectivo que se persegue, a utilização do conhecimento científico obtido até o momento faz com que não caiba lugar a dúvida de que este objectivo de redução da probabilidade de novos contágios pode conseguir com esta estratégia.

Decidiu-se implantar o certificado COVID de vacinação tendo em conta a evidência científica disponível, na qual se descreve que o risco de transmissão da COVID-19 entre os vacinados é muito menor que o dos não vacinados, não só porque estes têm um risco menor de infectar-se, senão porque, mesmo no caso de infectar-se pela COVID-19, a taxa de ataque secundário dos casos COVID vacinados foi inferior à taxa de ataque secundário dos casos COVID não vacinados. Na literatura científica vê-mos como vários estudos assinalam a importante diminuição do risco de contágio em pacientes correctamente vacinados. Um recente estudo publicado por Mayo Clinic Health System mostra como a redução de risco de infecção foi, no caso de Moderna, um 86 % (IC95: 81-90,6 %) e no de Pfizer, 76 % (IC95: 69-81 %). Mesmo na variante Delta, mais contaxiosa, o estudo REACT (Real-Time Assessment of Community Transmission Findings), realizado com 46.525 participantes, estimou uma importante redução de risco de infecção tanto para vacinas baseadas em adenovirus (Astra Zeneca) como de mRNA (Pfizer). Outro estudo realizado na Escócia demonstrou também como a taxa de ataque secundário de um caso COVID se reduziu em 30 % com uma só dose de vacina em ambientes de muito alta transmisibilidade (conviventes), pelo que esta redução poderia ser mesmo maior em contornos nos quais existe menor interacção entre pessoas que nos domicílios.

O certificado COVID de recuperação estabelece-se de maneira similar ao de vacinação, devido a que numa revisão da literatura científica realizada pelo ECDC se afirmou que as pessoas que já foram diagnosticadas como caso confirmado de COVID-19 reduzem de 81 a um 100 % a sua probabilidade de reinfección durante um seguimento de 5 a 7 meses. Portanto, conclui-se que as reinfeccións pela COVID-19 são um evento raro.

Ademais, o estudo SIREN, publicado na revista Lancet, com mais de 30.000 participantes, conclui que a história prévia de infecção pelo SARS-CoV-2 está associada a um menos % 84 de risco de contaxiarse novamente, com uma média a 7 meses de duração do efeito protector desde a primoinfección.

Tendo em conta isto, o próprio ECDC estabelece que é muito provável que, dado que uma infecção prévia contra a COVID-19 reduz a reinfección, as infecções prévias também reduzirão a transmissão a nível comunitário.

A respeito do certificar de provas diagnósticas da COVID, a UE estabeleceu com a finalidade de reduzir o risco de que uma pessoa não vacinada/recuperada da COVID se encontre contaxiada pelo SARS-CoV-2 no momento da viagem. No caso da Galiza, a finalidade é a mesma, mas estabelece-se para reduzir o risco nos interiores de estabelecimentos de lazer nocturno. De igual maneira que a UE aprova o certificado COVID de provas diagnósticas como opção válida para aquelas pessoas maiores de 12 anos que não estejam vacinadas ou não passassem a COVID, na Galiza habilita-se a dita opção e estabelecem-se mecanismos para facilitar a realização das ditas provas.

Apesar de que com efeito as provas diagnósticas só estabelecem uma foto fixa da situação da pessoa quando se realiza a dita prova, a própria UE estabeleceu um período de validade acordado de maneira consensuada em que os Estados membros aceitam como válidas as PCR durante 72 horas e os testes de antíxenos durante 48 horas. Este período foi estabelecido deste modo porque as técnicas diagnósticas aceites são altamente sensíveis e permitem detectar casos mesmo na fase prévia ao começo de sintomas, quando o aumento do ónus viral ainda é o suficientemente baixo como para considerar-se uma pessoa como pouco transmisible.

O relatório insiste, além disso, em que o aumento das capacidades significa aumentar o risco de transmissão, tal e como está suficientemente comprovado ao longo de toda a pandemia, já que significa uma dificuldade acrescentada para poder manter a distância de segurança e aumenta também a probabilidade da entrada ao local de alguma pessoa infectada.

O aumento das capacidades significa aumentar o risco de transmissão, tal e como está suficientemente comprovado ao longo de toda a pandemia, já que significa uma dificuldade acrescentada para poder manter a distância de segurança e aumenta também a probabilidade da entrada ao local de alguma pessoa infectada.

O que se propõe é manter a capacidade interior ao 100 % e seguir estabelecendo como mecanismo compensatorio ante este aumento do risco de transmissão a exixencia do certificar COVID em todos os níveis dos estabelecimentos do sector, tanto nos do nível 1c como nos do nível 2c.

Nesta situação epidemiolóxica que estamos vivendo no momento actual, as medidas postas em marcha pelas autoridades sanitárias da Galiza vão enfocadas à normalização da vida social e económica na Galiza, mas é preciso seguir pondo em marcha mecanismos que garantam um nível adequado de segurança. O Plano de lazer nocturno alíñase com este objectivo de normalização mantendo a segurança, do mesmo modo em que a União Europeia estabeleceu o certificado COVID digital da UE com o intuito de «garantir que as restrições actualmente em vigor possam suprimir-se de maneira coordenada».

A situação epidemiolóxica em cada um das câmaras municipais seguirá a estar permanentemente vigiada e o próprio plano prevê a possibilidade de estabelecer um nível extraordinário de segurança, em circunstâncias epidemiolóxicas extraordinárias, por decisão da Direcção-Geral de Saúde Pública, quando assim se requeira pela gravidade da situação epidemiolóxica e a ocupação assistencial. Neste nível extraordinário poder-se-ão reduzir as capacidades e os horários de encerramento, e as condições de acesso a estes estabelecimentos poderão modificar-se e ajustar-se à nova situação epidemiolóxica, incluída a exixencia do certificar COVID.

Por outra parte, o pedido do certificar de vacinação ajudará a atingir a inmunidade populacional. Com a circulação da variante Delta, de predomínio já maciço na Galiza e bem mais transmisible que a variante Alfa que circulava anteriormente (até um mais % 60 segundo alguns autores), pode requerer-se uma inmunidade populacional superior ao 70 % inicialmente previsto e pode precisar-se até um 90 % de povoação inmune para conseguir a inmunidade colectiva, que é o principal objectivo para o controlo da pandemia.

Em definitiva, estas medidas têm em comum o objectivo de reduzir a probabilidade de que uma pessoa infectada entre em contacto com outras pessoas não infectadas e não protegidas e, portanto, possa transmitir-lhes a infecção.

Para ponderar a proporcionalidade da medida, é preciso ter em conta que segue acompanhada de um grande esforço da Administração sanitária tanto no campo da vacinação como no da expedição de certificados e no aumento da disponibilidade de provas para a detecção do vírus SARS-CoV-2, favorecendo uma maior acessibilidade às provas da COVID-19. Assim, deve-se destacar que neste momento todas as pessoas que quiseram vacinarse tiveram a oportunidade de fazê-lo. A respeito das pessoas que optam libremente por não vacinarse, sob medida de prevenção consistente na exixencia do certificar para o acesso aos estabelecimentos de lazer nocturno não os força a isso, já que se trata de estabelecimentos onde não se prestam serviços essenciais para a vinda social, ademais de que sempre têm a opção de acudir a estabelecimentos onde não se exixir esta medida, ou de realizar uma prova PCR ou de antíxenos, de fácil acesso na actualidade.

Deve-se lembrar que, em todo o caso, o empenho da Administração autonómica é garantir o livre exercício das actividades económicas concernidas, compatibilizando-o com a maior segurança sanitária possível. Além disso, cabe lembrar que a exixencia deste certificar permite o exercício das actividades dos estabelecimentos de lazer nocturno em condições de capacidade máxima mais amplas que as actualmente vigentes. Por isso, percebe-se que a exixencia de certificados é, em todo o caso, uma medida alternativa que compensa a ampliação indicada e, portanto, menos gravosa que a proibição da ampliação destas actividades.

III

Por último, em relação com o até o de agora exposto, cabe destacar que a regulação relativa à exixencia de exibição de certificados recolhida nesta ordem cumpre os requisitos estabelecidos pelo Tribunal Supremo para as medidas sanitárias que afectam direitos fundamentais, tendo em conta a ponderação efectuada entre os direitos fundamentais que o Tribunal Supremo considera que se podem ver afectados na sentença antes citada, direitos que, atendendo ao carácter ténue ou livián dessa afectação, não se podem considerar prevalentes com os direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos que amparam a implantação da medida examinada.

Assim, cabe recordar que a sentença expressa do Tribunal Supremo avaliza, no caso considerado, a procedência da medida partindo da confrontação da «ténue limitação que poderia ter sob medida examinada sobre os direitos fundamentais à igualdade (artigo 14) e à intimidai (artigo 18.1) com o direito fundamental à vida (artigo 15), com a protecção da saúde (artigo 43) em situações de pandemia como a COVID-19 e com o interesse geral de todos de sobreviver nestas gravísimas circunstâncias».

Em particular, e como já expressamos, o Tribunal Supremo pondera na sua sentença as características dos estabelecimentos a que se refere, tendo em conta a grande afluencia de pessoas, o carácter voluntário da entrada, assim como o incremento de risco de contágio em local fechados e mal ventilados.

Pelo demais, o Tribunal Supremo percebe que «a exibição da documentação assinalada não vulnera o direito à igualdade, pois não se produz discriminação entre aqueles que estão vacinados e os que não o estão. Lembremos que a documentação reveste uma tripla modalidade, que resulta acadable a todos, de jeito que quem não quer mostrar se foi ou não vacinado, tendo em conta o seu carácter voluntário, pode apresentar o resultado da prova PDIA ou o teste de antíxenos e, desde logo, o certificado de recuperação da COVID-19 se passou a infecção».

Em definitiva, para o Tribunal Supremo «concorre uma justificação objectiva e razoável para permitir ou não o acesso ao correspondente estabelecimento, segundo se cumpra tal exixencia, pois trata da protecção da saúde e da vida das pessoas, mediante uma medida que evita ou restringe a propagação da pandemia. Tendo em conta que tais diferenças de trato, para serem discriminatorias, devem carecer dessa justificação objectiva e razoável, de acordo com critérios jurídicos atendibles, ao basear-se em razões que resultem juridicamente relevantes, como é o caso quando as situações comparables não resultam homoxéneas pelos seus graves efeitos com respeito à salvaguardar do direito à vida, à integridade física e à protecção da saúde».

A respeito da intimidai, o Tribunal Supremo indica que «não parece que se possa esgrimir a prevalencia deste direito face ao direito à vida e à protecção da saúde pública, tendo em conta que a informação sobre se se recebeu a vacina ou não, em momentos nos cales se atravessa uma pandemia, é uma peça básica e essencial para impedir a propagação da infecção pelo SARS-CoV-2 e, portanto, da preservação da vida e da saúde de todos. É certo que se trata de uma informação médica, mas as connotações que impõe a situação de pandemia, o carácter maciço da vacinação e a solidariedade que comporta a protecção e ajuda entre todos desvalorizam a preeminencia da intimidai neste caso».

Em particular, o Tribunal Supremo descartou que exista nenhuma limitação ao direito à protecção de dados, ao considerar na regulação a simples exibição dos certificar.

A regulação desta medida de prevenção também se ajusta ao julgamento de proporcionalidade, que inclui o julgamento de idoneidade, necessidade e proporcionalidade estrita, de acordo com o standard estabelecido pelo Tribunal Supremo na sua sentença.

A este respeito, ademais do já indicado em relação com a proporcionalidade, no sentido de que se considera que a afectação aos direitos fundamentais é ténue, ou mesmo discutible, como expressa o Tribunal Supremo, a respeito da idoneidade e necessidade da medida, a sentença expressa: «Em relação com a sua idoneidade e necessidade, é certo que, quando surge um grave e iminente perigo para a vinda das pessoas e a protecção da saúde pública, qualquer actuação da Administração deve ajustar-se, ante tudo, aos critérios médicos e epidemiolóxicos que resultem acordes com o estado da ciência em cada momento, e que constituam o meio exacto, cabal e apto para atingir a finalidade proposta, sem que exista nesse momento uma alternativa melhor. Deste modo, as medidas forçosamente devem ser cambiantes, constantemente adaptadas à evolução da pandemia e aos consequentes critérios científicos. E sabido é que a vacina não é um meio para curar a doença mas, como antes assinalamos e agora insistimos, sim é uma acção de carácter preventivo que evita ou suaviza consideravelmente a propagação da pandemia, supõe um inegável benefício para a saúde de todos porque diminui os contágios e as mortes, e impede o colapso hospitalario que pode acarretar a consequente desatenção de outras doenças alheias à COVID-19».

O Tribunal Supremo, em particular, põe no que diz respeito a idoneidade da medida com as «características próprias dos estabelecimentos em que se exixir», como já referimos anteriormente, lugares que «não permitem o uso constante e permanente da máscara», nos quais resulta difícil manter a distância de segurança».

Deve ter-se em conta, em particular, que nesta ordem, como na Ordem de 13 de agosto submetida no seu dia a autorização, se prevê a exixencia de exibição dos certificar para a ampliação dos horários e capacidades máximas aplicável em todo o território da Comunidade Autónoma, tendo em conta as características específicas concorrentes nesta actividade.

Portanto, sob medida valora a existência no momento actual, na prática, de uma incidência muito homoxénea da pandemia em todo o território da Comunidade Autónoma, o que determina as opções adoptadas na ordem e, em consequência, justifica a proporcionalidade da decisão de exixir a exibição dos certificar para o incremento da capacidade máxima e horários dos estabelecimentos de lazer nocturno por riba do previsto nas medidas actualmente em vigor, o que determina um incremento do risco que deve ser compensado com esta medida, pois de outro modo não se permitiria neste momento.

Por último, como exixir o Tribunal Supremo, sob medida reveste também um carácter temporário, segundo os princípios científicos, as provas científicas e a informação disponível em cada momento. Assim, recolhe-se expressamente este carácter temporário e estabelece-se que, em cumprimento dos princípios de necessidade e de proporcionalidade, as medidas previstas nesta ordem serão objecto de seguimento e avaliação contínua com o fim de garantir a sua adequação à evolução da situação epidemiolóxica e sanitária. Como consequência deste seguimento e avaliação, as medidas poderão ser prorrogadas, modificadas ou levantadas por ordem da pessoa titular da conselharia competente em matéria de sanidade.

Como expressa o Tribunal Supremo, «como é natural, as medidas devem adecuarse, como assinalamos, à realidade necessariamente cambiante, atendida a evolução da doença e o estado da ciência em cada momento, e devem mediar a adequada correspondência e a necessária vinculação entre a realidade sobre a qual se actua, a finalidade que se persegue e o meio adequado para a sua consecução».

Com o objecto de reforçar a ideia de temporalidade e adequação, a eficácia da medida de exixencia de exibição de certificados prorroga-se até as 00.00 horas do dia 4 de dezembro, desde o dia da publicação da ordem, uma vez autorizada judicialmente, e sem prejuízo da possível revisão da medida e, de ser o caso, da sua prorrogação (se se conta nesse momento com a necessária autorização judicial). Isto é, deve-se estabelecer uma duração adequada e limitada no tempo da medida da exixencia da exibição de certificados, pela sua afectação, ainda que ténue, aos direitos fundamentais, sem prejuízo da sua possível prorrogação.

IV

As medidas que se adoptam nesta ordem têm o seu fundamento normativo na Lei orgânica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiais em matéria de saúde pública; no artigo 26 da Lei 14/1986, de 25 de abril, geral de sanidade; nos artigos 27.2 e 54 da Lei 33/2011, de 4 de outubro, geral de saúde pública, e nos artigos 34 e 38 da Lei 8/2008, de 10 de julho, de saúde da Galiza.

Em particular, o artigo 34 da Lei de saúde da Galiza, relativo às «intervenções públicas sobre actividades, centros e bens», expressa:

«As intervenções públicas que poderão exercer as autoridades sanitárias competente sobre as actividades públicas e privadas que, directa ou indirectamente, possam ter consequências para a saúde são: (…) 6. Estabelecer, controlar e inspeccionar as condições hixiénico-sanitárias, de funcionamento e desenvolvimento de actividades que possam ter repercussão sobre a saúde das pessoas».

Além disso, o artigo 38.1, «Medidas preventivas em matéria de saúde pública» (redigido pela Lei 8/2021), estabelece:

«1. Com o objecto de proteger a saúde pública, as autoridades sanitárias autonómicas e locais, dentro do âmbito das suas competências, poderão adoptar medidas preventivas de obrigado cumprimento quando exista ou se suspeite razoavelmente a existência de um risco iminente e grave para a saúde da povoação. Estas medidas poderão consistir:

(…) g) Em medidas de segurança sanitária e higiene em determinados lugares e/ou para o desenvolvimento de actividades».

Do mesmo modo, também oferece base legal à medida o conteúdo da letra k) deste artigo 38.1, dado que permite o estabelecimento por parte das autoridades sanitárias de uma obrigación de subministração de dados» necessários para o controlo e a contenção de riscos para a saúde pública.

Conforme o artigo 33 da Lei 8/2008, de 10 de julho, a pessoa titular da Conselharia de Sanidade tem a condição de autoridade sanitária, pelo que é competente para adoptar as medidas de prevenção específicas para fazer frente ao risco sanitário derivado da situação epidemiolóxica existente, no território da Comunidade Autónoma da Galiza, com a urgência que a protecção da saúde pública demanda.

Na sua virtude, e na condição de autoridade sanitária, conforme o artigo 33 da Lei 8/2008, de 10 de julho,

DISPONHO:

Primeiro. Prorrogação da eficácia das medidas previstas na Ordem de 29 de setembro de 2021 pela que se aprova o novo Plano de lazer nocturno da Comunidade Autónoma da Galiza

Atendendo à evolução da situação epidemiolóxica, prorroga-se até as 00.00 horas do dia 4 de dezembro de 2021 a eficácia das medidas previstas na Ordem de 29 de setembro de 2021 pela que se aprova o novo Plano de lazer nocturno da Comunidade Autónoma da Galiza na sua redacção vigente.

Segundo. Autorização judicial, publicação e eficácia

1. Solicitar-se-á a autorização judicial para a prorrogação das medidas consistentes na exibição de documentação, previstas no ponto terceiro da Ordem de 29 de setembro de 2021 pela que se aprova o novo Plano de lazer nocturno da Comunidade Autónoma da Galiza na sua redacção vigente, em canto podem implicar limitação ou restrição de direitos fundamentais, de acordo com o disposto na redacção vigente do número 8 do artigo 10 da Lei 29/1998, de 13 de julho, reguladora da jurisdição contencioso-administrativa, e publicar-se-á a ordem uma vez obtida a referida autorização.

2. As ditas medidas terão efeitos desde as 00.00 horas do dia seguinte ao da sua publicação e até as 00.00 horas do dia 4 de dezembro de 2021.

3. Em cumprimento dos princípios de necessidade e de proporcionalidade, as medidas previstas nesta ordem serão objecto de seguimento e avaliação contínua com o fim de garantir a sua adequação à evolução da situação epidemiolóxica e sanitária. Como consequência deste seguimento e avaliação, as medidas poderão ser prorrogadas, modificadas ou levantadas por ordem da pessoa titular da conselharia competente em matéria de sanidade.

Santiago de Compostela, 9 de novembro de 2021

Julio García Comesaña
Conselheiro de Sanidade