María Blanco Aquino, secretaria del Juzgado de lo número dos de A Coruña, hace saber que por diligencia de ordenación, ditada en el día de la fecha en el proceso seguido por instancia de Diana Fajardo Rama contra Mutua Universal, Ucalsa, S.A., Servicios Sociosanitarios, Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por ordinario, registrado con el número 1056/2008-F, se acordo notificar a Ucalsa, S.A., Servicios Sociosanitarios, en ignorado paradero, la Sentencia de 14 de febrero de 2011 con el fin de que procedan a la publicación de dicha sentencia, transcribiendose la misma.
“Sentencia 57/2011.
Juzgado de lo Social número dos de A Coruña.
Procedimiento: otros extremos 1056/2008.
A Coruña, 14 de febrero de 2011.
Miguel Ángel García Lastres, juez substituto del Juzgado de lo Social número dos de esta ciudad, dictó la presente sentencia en los autos arriba referidos, en los que son parte demandante Diana Fajardo Rama, DNI 46908572-A, asistida por el letrado Sr. Páramo Sureda, y parte demandada el Instituto Nacional da Seguridade Social, representado y asistido por la letrada Sra. Goyanes Viviani, la Mutua Universal, representada y asistida por el letrado Sr. Caamaño Lado y la empresa Ucalsa, S.A., Servicios Sociosanitarios, que no comparece pese a estar citada en legal forma.
Antecedentes de hecho.
Primero. El día 27-11-2008 entró en este juzgado la demanda instada por la actora contra las demandadas en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase el derecho de la actora al abono de las prestaciones de IT por riesgo de lactancia natural en la cuantía y efectos reglamentarios.
Segundo. Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes para celebrar el acto de juicio que tuvo lugar el día 31 de enero de 2011, al qeu no asistio la mercantil Ucalsa, S.A., Servicios Sociosanitarios, pese a estar citada en legal forma.
Abierto el acto, la parte actora se ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba.
El INSS excepcionó la falta de legitimación pasiva al entender que el obligado al pago era la mutua documental.
Tercero. En la tramitación de este procedimiento se observaron las prescripciones legales.
Hechos probados.
Primero. La actora, Diana Fajardo Rama, viene ejerciendo la profesión de conductora por la empresa Ucalsa, S.A., quien tiene concertada con la Mutua Universal la ocberutra de contingencias profesionales, percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extras, de 1.003,40 €.
Segundo. La actora finalizó el descanso de maternidad iniciado en fecha 3-7-2008, procedinedo a causar baja en la empresa dcodemandada en fecha 29-11-2008, y permaneciendo de baja por IT desde el 24-11-2008 al 28-11-2008.
Tercero. La actora se veía imposibilitada para la extración de lecha y almacenaje de la misma en lugar adecuado durant3e el desarrollo de su jornada laboral.
Cuarto. En fecha 24-10-2008 se notificó por la mutua demandada resolución pro la que se denegaba la prestación de riesgo por no concurrir los requisitos de los artículos 134 y 135 de la LGSS.
Quinto. Contra la meritada resolución interpuso la actora reclaqmación priva, siendo desestimada la misma pro Resolución de 17 de noviembre de 2008, notificada en fecha 20 de noviembre de 2008, alegando la demandada que el trabajo realizado por la actora no supone riesgo que afecte a la calidad de la leche.
Fundamentos de derecho.
Primero. Los hechos probados lo han sido en virtud de la prueba practicada y no impugnada, concretamente la documental presentada en el acto de la vista.
Segundo. Con respecto al a falta de legitimación pasiva alegada por el INSS, efectivvamente debe estimarse la misma, puesto que de la documental obrante en autos, en consonancia con el artículo 135 ter en relación con el artículo 135 de la LGSS, se desprende que serái la mutua la obigada al pago en caso de estimarse la pretensión actora.
Tercero. La discución del presente procedimiento versa en el hecho de si la actora tiene derecho o no al abono de la prestación por riesgo durante el período de lactancia.
A tal respecto establece el artículo 135.bis de la Ley general de la Seguridad Socia, texto refundido aprobado por Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, que “a los efectos de la prestación econ´`omica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabjadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados”. El precepto, introducido por la disposición adicional décimo octava de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de3 marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, transpone al derecho interno la Directiva 92/1985 del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medias par promover la mejroa de la salud y de la seguridad de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, cuyo artículo 11 contempla que se tenga que establecer “el beneficio de una prestación adecuada”, a las trabajadoras en período de lactancia con arreglo a las legislaciones o prácticas nacionales.
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en Sentencia de 21 de octubre de, Resolución 1612/2009, recurso número 584/2009, refiere que: “En consecuencia, y resultando que, según informe del facultativo del SESCAM (hecho probado 3.º), la incorporación de la actora al puesto de trabajo, una vez agotado el descanso por maternidad, implicaría riesgos para la lactancia natural (trabajo a turnos de 12 horas en que tiene que prestar atención y concentración; no poder compatibilizar dichos turnos con las otmas de un lactante, ni ntampoco la extracción de leche durante los citados turnos; así como, el stress producido por el alto nivle de concentración y por la prosibilidad de alarmas ante las que tiene que actuar, lo que puede inhibir la producción de leche); y en virtud de lo prevendido en el artículo 135 bis de la Ley general de la Seguridad Social, en relación con el artículo 26.4 de la Ley de prevención de riesgos laborales, procede declarar el derecho de la actora al subsidio por riesgo para la lactancia natural durante el período comprendido entre la finalizacio´n del descando por maternidad y mientras se mantenga dicha situación de riesgo, sin que proceda hacer ningún otro pronunciamiento, al habier limitado la actora en el acto de juicio el suplico de su demanda a la sola declaración del derecho, por cuanto esta resolución incurriría en incongruencia extra petita al conceder más de lo pdedido”.
También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sentencia número 224/2010 de 23-3-2010, refiere que: “...constando en los hechos probados circusntancias que acreditan un riesgo para la alactancia, que no tiene que ser especial, cuando, como en el presente caso, se aprecia su existencia en relación con el puesto de trabajo y la inexistencia de otro similar que pueda excluir ese riesgo para la salud del actante, debido no sólo a los turnos rotatorios en su caso, sino también a la exposición de agentes biológicos o la carga de trabajo, descrita con anterioridad en los hechos declarados probados en la instancia”.
En el caso que nos ocupa, la actora presta servicios como conductora durante 8 horas seguidas, en las que no puede realizar extracción de leche materna, y aun no existiendo otro impedimento duarnte el período de lactancia más que este extremo, de las documentales médicas obrantes se infiere que el desempeño del trabajo de la actora es cinompatible con el período de lactancia. Por tanto, encontrándose acreditada médicamente la existencia del riesgo, porque el hecho de no proceder a la extracción de la leche materna puda suponer una inhibición de la producción y/o calidad de la misma, deviene aspecto más que suficiente como para acceder a lo peticionado por la actora y, en consecuencia, estimar la pretensión del abono de las prestaciones de IT por riesgo de lactancia natural, ya que la posibilidad de evitar su quehacer habitual, la conducción, mejora la salud y seguridad de la mujer en período de lactancia, aspecto que busca la regulación efectuada por la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo,d ei gualdad efectiva de mujeres y hombres, transponiendo al derecho interno la Directiva 92/1985 del Consejo, de 19 de octubre de 1992.
Si bien la estimación de la demanda debe concretarse desde el día en que la actora ha concluido el período de descanso de maternidad inciado en fecha 3-7-2008, hsata el 23-11-2008, ya que abandona la empresa en fecha 29-11-2008 habiendo estado de baja por IT desde el 24 de noviembre de 2008.
Si bien la estimación de la demanda debe concretarse desde el día en que la actora ha concluido el período de descanso de maternidad iniciado en fecha 3-7-2008, hasta el 23-11-2008, ya que abandona la empresa en fecha 29-11-2008 habiendo estado de baja por IT desde el 24-11-2008.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo que, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por el INSS, estimo la demanda presentada por Diana Fajardo Rama, condenando a la Mutua Universal a que, en concepto de riesgo durante la lactancia natural, abone a la demandante el oportuno subsidio sobre una base reguladora diaria de 33,45 € y con efectos económicos desde que finalizó el descanso de maternidad iniciado en fecha 3-7-2008, hasta el 23-11-2008.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la msima cabe interponer recurso de suplicación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, que deberá anuncir previamente en este juzgado de lo social, en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.
Así, por esta mi sentencia, la pronuncioo, mandoy firmo”.
Se advierte al destinatario qeu las siguientes comunicaciones se harán en los estrados de este juzgado, salvo las que deban revestir forma de auto o sentencia, o se trate de emplazamiento.
Y para que sirva de notificación a Ucalsa, S.A., Servicios Sociosanitarios, se expide la presente cédula de notificación para su publicación en el Diario Oficial de Galicia y colocación en el tablón de anuncios.
A Coruña, 6 de abril de 2011.
María Blanco Aquino
Secretaria judicial
