Visto el fallo de la Sentencia 11/2017, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social), de fecha 6 de noviembre de 2017, recaida en los autos IMC 11 y 13/2017, sobre impugnación de convenio, a instancia de la Asociación de Empresas Concesionarias de Puertos Deportivos de Galicia, Asociación de Clubs Náuticos de Galicia (Asnauga) y la Federación Española de Asociaciones de Clubes Náuticos (Feacna) contra la Asociación Empresarial de Empresas Gestoras de Instalaciones Deportivas (Axidega) y los sindicatos CC.OO., CIG, FES-UGT.
Y teniendo en consideración los siguientes:
Antecedentes de hecho.
Primero. En el Diario Oficial de Galicia de 6 de febrero de 2017, se publicó la resolución de la secretaria general de Empleo, de 9 de enero de 2017, en la que se ordenaba inscribir en el correspondiente Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo con funcionamiento a través de medios electrónicos (Regcon) y publicar en el Diario Oficial de Galicia, el III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia (código de convenio número 82001065012010).
Segundo. El 19 de febrero de 2018 tuvo entrada en el registro general de la Xunta de Galicia la citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que se declara la anulación de los artículos 1 y 23 del III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia.
Fundamentos de derecho.
De conformidad con lo establecido en el artículo 166.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdición social, cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y este hubiera sido publicado, tambien se publicará en el boletín oficial en el que aquel se hubiere insertado.
En consecuencia, esta Secretaría General de Empleo
RESUELVE:
Primero. Ordenar su registro y depósito en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo con funcionamiento a través de medios electrónicos (Regcon), creado mediante Orden de 29 de octubre de 2010 (DOG nº 222, de 18 de noviembre).
Segundo. Disponer su publicación en el Diario Oficial de Galicia.
Santiago de Compostela, 5 de marzo de 2018
Covadonga Toca Carús
Secretaria general de Empleo
IMC impugnación de convenios 0000011/2017
Procedimiento de origen: /
Sobre impugnación de convenio
Demandantes: Asociación de Empresas Concesionarias de Puertos Deportivos de Galicia, Asnauga, Feacna.
Abogados: Beatriz Regos Concha, Jorge Manuel Fernández-Chao González-Dopeso, Jorge Manuel Fernández-Chao González-Dopeso.
Demandados: Sindicato Nacional de CC.OO. de Galicia, Ministerio Fiscal, Confederación Intersindical Galega, Axidega, Sindicato FES-UGT.
Abogado: Juan Carlos López Canosa.
Mª Socorro Bazarra Varela, letrada de la Administración de justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, da fe y testimonio de que en los citados autos se ha dictado resolución que literalmente dice:
“Magistrada presidenta:
Rosa María Rodríguez Rodríguez.
Magistrados/as:
Emilio Fernández de Mata.
Pilar Yebra-Pimentel Vilar.
A Coruña, 6 de noviembre de 2017.
Habiendo visto esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los/las magistrados/as citados/as, los autos IMC 11 y 13/2017 acumulados, en nombre del rey, han dictado la siguiente
Sentencia:
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados citados, en demanda núm. 11 y 13/2017 acumulados sobre impugnación de convenio, a instancia de Asociación de Empresas Concesionarias de Puertos Deportivos de Galicia, Asnauga, Feacna, frente a sindicato nacional de CC.OO. de Galicia, Confederacion Intersindical Galega, Axidega, sindicato FES-UGT, siendo magistrada ponente Pilar Yebra-Pimentel Vilar.
Antecedentes de hecho.
Primero. El día 30 de mayo tuvo entrada la demanda rectora de las presentes actuaciones, en la que se impugna el III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia, solicitando la anulación parcial del mismo y, en concreto, de sus artículos 1 y 23, al no ser aplicable dicho convenio a las empresas concesionarias de puertos deportivos.
Segundo. El día 2 de junio, a su vez, tuvo entrada demanda interpuesta por la Asociación de Clubes Naúticos de Galicia (Asnauga) y la Federación Española de Asociaciones de Clubes Naúticos (Feacna) contra la Asociación Empresarial de Empresas Xestoras de Instalacións Deportivas (Axidega), los sindicatos FES-UGT, CIG y CC.OO. y el Ministerio Fiscal, registrada con el nº 13/17, en la cual se impugna el III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia, solicitando la nulidad parcial de dicho convenio, en concreto la extensión al sector de “náuticas y marinas” que se contiene en el art. 1 y cuantas referencias relativas a los grupos profesionales de la “náutica y marinas”, declarando que no es aplicable a los sectores de clubes de “náutica y marinas”.
Tercero. Por auto de fecha 21 de junio de 2017 se acuerda acumular a este procedimiento los autos que en esta misma Sala se siguen con el nº 13/17.
Cuarto. Por Decreto de fecha 14 de septiembre acordamos, entre otros extremos, tener por formulada y admitida la demanda, señalando el día 14 de septiembre de 2017 para conciliación y/o juicio. La conciliación se tuvo por intentada sin avenencia. Se admitió y practicó la prueba propuesta por las partes litigantes, tras lo cual éstas formularon sus conclusiones definitivas, quedando los autos conclusos para sentencia.
En virtud de los antedichos precedentes procesales, expresamente se declaran los siguientes
Hechos probados.
Primero. Con fecha de 6 de febrero de 2017 se dicta la Resolución de 9 de enero de 2017, de la secretaria general de Empleo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación en el Diario Oficial de Galicia del III Convenio de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia 2016-2018.
Segundo. El convenio antes citado fue suscrito por FES-UGT y CC.OO. y sindicato CIG Confederación Intersindical Gallega y, en nombre de la representación empresarial, por Asociación Empresarial de Empresas Xestoras de Instalacións Deportivas de Galicia (Axidega).
Tercero. El artículo 1 del III Convenio de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia 2016-2018 regula el ámbito funcional, que establece: “El presente convenio es de aplicación y regula las condiciones de trabajo de todas las empresas y entidades, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que tengan por objeto o actividad económica la oferta y/o prestación de servicios ocio/deportivos, ejercicio lúdico-deportivos, actividades deportivas de golf, náuticas y marinas, vigilancia acuática, y esta se realice en gimnasios o establecimientos, locales, clubes de natación, deportivos, tenis, etc., de titularidad pública o privada, equipados o habilitados para desarrollar la actividad empresarial antes indicada, se realice mediante subcontratación o relación jurídica con otras empresas y entidades privadas cuyo objeto sea la gestión de gimnasios o instalaciones deportivas, y/o la realización de las actividades anteriormente indicadas, se realicen mediante contratos administrativos, o relación jurídica con administraciones públicas, bajo cualquier forma valida en derecho, cuyo objeto sea la gestión de gimnasios o instalaciones deportivas, y/o la realización de las actividades anteriormente indicadas, incluyendo las que se realicen mediante la organización de competiciones.
También están incluidas en el ámbito funcional de este convenio las empresas que desarrollen el objeto y la actividad económica indicada, aunque esta se realice fuera de establecimientos o instalaciones habilitadas para ello, es decir, al aire libre o en contacto con la naturaleza.
Teniendo en cuenta que la realización de la actividad físico-deportiva conlleva la prestación de servicios amplios y diferentes a los usuarios y sociedad en general, quedan comprendidas bajo este convenio aquellas empresas que tengan como objeto principal el desarrollo de tal actividad, con independencia de otras actividades complementarias, conexas, o similares a la que se considera principal”.
Y en su artículo 23 se recogen los grupos profesionales en concreto de las “marinas deportivas”.
Cuarto. Que el II Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia (Resolución de 11.11.2013) en su artículo 1, que regulaba el ámbito funcional establecía “El presente convenio es de aplicación y regula las condiciones de trabajo de todas las empresas y entidades, cualquiera que fuera la forma jurídica que adopten, que tengan por objeto o actividad económica la oferta y/o prestación de servicios ocio-deportivos, ejercicio físico-deportivos, actividades deportivas de golf y náuticas, vigilancia acuática y esta se realice en gimnasios o establecimientos locales, clubes de natación deportivos, de tenis...” y dicho convenio contenía una disposición transitoria única para los grupos profesionales de los clubes de golf, clubes náuticos y marinas, que establecía que: “La comisión mixta paritaria del convenio, en un plazo máximo de tres meses desde la publicación del presente convenio, adecuará las categorías y condiciones de trabajo en el sistema de grupos profesionales de los clubes de golf, clubes náuticos y marinas que están en el ámbito de aplicación de este convenio colectivo”.
Esta disposición transitoria única fue eliminada en el III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia.
Quinto. Que, en fecha 12 de abril de 2016, se constituyó la comisión negociadora del III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia, habiendo sido citadas a la misma las demandantes la Asociación de Clubes Náuticos de Galicia (Asnauga) y Feacna (Federación Española de Asociaciones de Clubes Náuticos y la Asociación de Empresas Concesionarias de Puertos Deportivos de Galicia, las cuales alegaron que no podían formar parte de dicha mesa de negociación por cuanto que entendían que no estaban encuadradas dentro del ámbito funcional las actividades de náuticas y puertos deportivos o marinas, al no ser actividades deportivas, por una serie de motivos que trasladarían al Consejo Gallego de Relaciones Laborales, o sea, la sentencia dictada por la Audiencia Nacional con fecha de 11 de septiembre de 2015, que reconoce como sector propio con sustantividad propia la náutica y puertos deportivos, y sus actividades no son objetivamente homogéneas con las genéricas actividades deportivas reguladas en los convenios colectivos de instalaciones deportivas y gimnasios. Y con fecha de 23 de noviembre de 2016, la Asociación de Clubes Náuticos (Asnauga) vuelve a remitir un escrito al Consejo Gallego de Relaciones Laborales, recordándole lo dispuesto en el documento aludido (sentencia de la Audiencia Nacional) y que, pese a ello, había sido incluida en el ámbito funcional del III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia y, con la misma fecha, remite escrito a la secretaria general para el Empleo de la Xunta de Galicia en idénticos términos.
Sexto. La Asociación Empresarial de Empresas Concesionarias de Puertos Deportivos fue constituida el 9 de diciembre de 2002; el objeto de la asociación es la promoción, fomento y defensa de los intereses empresariales y sociales de sus miembros, siendo requisito para poder ser socio ser titular de, al menos, una concesión de explotación de puertos deportivos.
Actualmente están asociados a la Asociación citada: Fomento de iniciativas náuticas (Marina Coruña, Marina seca, Marina Viveiro, Nauta Coruña) Marina Sada (puerto deportivo de Sada); MUPORT (Marina Muros, Marina La Puebla) Marina Vilagarcía de Arousa (Marina Vilagarcía) Ayuntamiento de Sanxenxo (puerto deportivo de Sanxenxo), Davila Sport (Marina Dávila Vigo), y Cataventos, S.L. (Marina Muxía).
La explotación de un puerto deportivo exige que la persona física o jurídica explotadora haya obtenido la titularidad mediante la autorización o concesión de zonas de dominio público en el ámbito temporal correspondiente para la construcción, consecución y explotación de puertos de atraque. La explotación de un puerto deportivo comporta, entre otras, las prestaciones siguientes: 1. Alquiler de amarre a personas físicas y jurídicas para uso propio. 2. Alquiler de amarres a empresas cuya actividad es el chárter de embarcaciones. 3. Cesión de derechos del uso de los amarres a personas físicas y jurídicas. 4. Estancias invernales en la zona de seco de las embarcacioens. 5. Suministro de combustible y lubricante para embarcaciones. 6. Servicio de varadero, reparación y conservación de las embarcaciones (taller, pintura conservación de casco). 7. Suministro de electricidad y agua a las embarcaciones. 8. Gestión y pago de la tasa de señalización marítima. 9. Servicios de grúas para varados y botado de embarcaciones, tanto para personas físicas como jurídicas. 10. Servicios propios de la escuela de vela. 11. Actividades hoteleras y de restauración. 12. Tiendas de bricolaje. La explotación de puertos, canales y diques se integra en el grupo/epígrafe IAE 752.7.
Séptimo. Asnauga y Feacna son dos asociaciones sin ánimo de lucro con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar que fueron constituidas el 20 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 1998, respectivamente, y se rigen por sus propios estatutos.
Que Asnauga cuenta con un total de 31 clubes náuticos asociados, que representan a la mayor parte de los clubes náuticos de la Comunidad Autónoma de Galicia (RCN de Ribadeo, CN de Burela, CN ría de Ares, CN Sada, RCN de A Coruña Sporting CC Coruña, CN Camariñas, CN Muxía, CN Carrumeiro, CN Portosín, CN Ribeira, CN Boiro, CN Barraña, CN Rianxo, CN Vilagarcía, CN San Vicente, CN Portonovo, RCN Sanxenxo, CM Raxó, RC Mar de Aguete, CN Beluso, CS Moañamar, RCN de Rodeira Cangas, CDN San Adrián de Cobres, RCN de Vigo; agrupación náutica San Gregorio, L Marítimo de Bouzas, Club Marítimo de Canido, Monte Real club de yates de Baiona, Club Marítimo Oza portal, club náutico A Toxa).
Por su parte, Feacna cuenta con un total de 167 clubes náuticos y escuelas asociados, gestionando a su vez 122 puertos deportivos.
Octavo. Axidega no tiene como asociados ni clubes náuticos ni marinas.
Noveno. La Audiencia Nacional, en procedimiento de impugnación del III Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, con fecha de 11 de septiembre de 2015, dictó sentencia en el procedimiento 177/2015, en el que Feacna impugnaba el III Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, la cual estima la demanda y anula parcialmente los artículos 1 y 40 del citado convenio en todo lo que afecte a las actividades deportivas náuticas y puertos deportivos, y condena a las demandadas a estar y pasar por dicha nulidad parcial a todos los efectos legales oportunos.
Fundamentos de derecho.
Primero. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS, se hace constar que los anteriores hechos declarados probados se han obtenido de los medios de prueba siguientes: el primero y el segundo se extraen del DOG de 6 de febrero de 2017; el tercero se extrae del documento nº 5 de la documental aportada por la demandante Asociación de Clubes Náuticos de Galicia y Federación Española de Asociaciones de Clubes Náuticos, consistente en copia del II Convenio colectivo impugnado. El cuarto se extrae del documento nº 6 de la documental aportada por las asociaciones demandante en el procedimiento 13/2017, consistentes en copia del II Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia; el quinto se extrae del documento numero 10 aportado por las demandantes del procedimiento 13/2017, y de las propias actas de la comisión negociadora; el sexto se extrae de los propios estatutos de la asociación,...; el séptimo se extrae del documento 3 de la documental aportada por las demandantes del procedimiento 13/2017, a saber, estatutos de las asociaciones; el octavo resulta de la propia manifestación realizada al respecto por la representación letrada de Axidega, que en el acto del juicio manifestó que no tiene como asociados ni clubes náuticos ni marinas. El noveno de la documental aportada, a saber, sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2015.
Segundo. Que, con carácter previo y antes de entrar en el fondo del asunto, ha de resolverse sobre las excepciones alegadas. Que los sindicatos demandantes CIG, FES-UGT, y CC.OO. y Axidega alegaron las excepciones de falta de legitimación activa de las asociación demandantes, así como la excepción de inadecuación del procedimiento.
La CIG alegó de forma conjunta las excepciones de inadecuación del procedimiento y falta de legitimación activa de las asociaciones demandantes, alegando en esencia que, de conformidad con lo establecido en el artículo 165.1 de la LJS, la impugnación de un convenio colectivo se puede fundamentar en ilegalidad o lesividad, y en el primer caso (supuesto de autos), la legitimación activa corresponderá, entre otros, a las asociaciones empresariales interesadas, y lo cierto es que el artículo 1 del convenio colectivo impugnado que regula el ámbito funcional en el inciso final distingue entre actividades deportivas y actividades auxiliares del deporte y señala que solo afecta a las empresas que realicen actividades deportivas, y dado que las asociaciones demandantes en demanda señalan que sus actividades no son deportivas, carecen de legitimación, al carecer de interés y, además, lo correcto sería ir a la vía del conflicto colectivo y que se declare que el convenio no les es de aplicación, lo cual engarza con la inadecuación del procedimiento, por cuanto que se descartan las demandantes que no se dedican a actividades deportivas, entonces lo correcto sería presentar demanda por la vía del conflicto colectivo, y ello exigiría analizar caso por caso y, además, estarían legitimadas para presentar demanda de conflicto colectivo no la asociación sino las empresas integradas en las asociaciones demandantes; estas alegaciones fueron efectuadas al plantear las excepciones a las que se adhirieron los sindicatos FES-UGT y CC.OO.
Por su parte, Axidega alega las mismas excepciones y señala, respecto de la falta de legitimación activa, que dado que el artículo 165.1 de la LJS señala que sólo tienen legitimación para impugnar un convenio colectivo por ilegalidad las asociaciones empresariales interesadas, lo cierto es que deban acreditar dicho interés, y deberían acreditar que las asociaciones demandantes cuentan con empresas con trabajadores, desconociéndose además la representatividad de las asociaciones, pues no consta que las mismas agrupen a empresas que tengan trabajadores; y además pueden defender sus intereses a través de otras vías, en concreto a través del procedimiento de conflicto colectivo, por lo que alega, asimismo, la excepción de inadecuación del procedimiento.
A estas excepciones se opusieron las asociaciones demandantes señalando que si se les llama para negociar, pues de hecho fueron citadas por el Consejo Gallego de Relaciones Laborales para formar parte de la mesa negociadora, carece de sentido que ahora se les niegue legitimación para impugnar el convenio y, respecto de la excepción de inadecuación del procedimiento, señalan que únicamente procedería acudir a la vía de conflicto colectivo si estimasen que el convenio les es de aplicación, lo cual no es el caso pues lo impugnan por estimar que no les es de aplicación, pero solicitando la nulidad únicamente del artículo 1, que regula el ámbito funcional, en la parte que señala que les es de aplicación a las demandantes, y el artículo 23, que regula las categorías profesionales. Y dado que solo solicitan que el convenio impugnado no se les puede aplicar, la vía adecuada es la utilizada de impugnación del convenio colectivo para lo cual están legitimadas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 165.1 de la LJS.
Que respecto de ello cabe decir que el artículo 165 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece que la legitimación activa para impugnar un convenio colectivo corresponde, si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad, a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas, así como al Ministerio Fiscal, a laAdministración general del Estado y a la Administración de las comunidades autónomas en su respectivo ámbito.
Por su parte, el artículo 17.2 de la LRJS establece que las asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses sociales y económicos que les son propios; y por su parte, el artículo 4 de la Ley 19/1997, de 1 de abril, prevé que las asociaciones empresariales podrán constituir federaciones y confederaciones con los requisitos y efectos previstos en el artículo 3, así como afiliarse a las de igual carácter que se hallen constituidas.
Por consiguiente y acreditado que las asociaciones demandantes y la federación demandante (Feacna) son representativas del sector de náuticas y puertos marítimos, están legitimadas como asociaciones interesadas para impugnar el convenio. Y, además, es de señalar que si las asociaciones demandantes fueron citadas por el Consejo de Relaciones Laborales para acudir a la comisión negociadora del convenio y, en definitiva, para negociar la regulación del sector de náuticas y marinas, es obvio que implícitamente reconocían su legitimación inicial, lo que en todo caso, evidencia un interés legítimo para la impugnación del convenio colectivo por ilegalidad. Además, se debe señalar que resulta acreditado en autos que el convenio anterior, II Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la comunidad autónoma de Galicia, preveía en la disposición transitoria única que: “La comisión mixta paritaria del convenio, en un plazo máximo de tres meses desde la publicación del presente convenio, adecuará las categorías y condiciones de trabajo en el sistema de grupos profesionales de los clubes de golf, clubes náuticos y marinas que están en el ámbito de aplicación de este convenio colectivo”.
Esta disposición transitoria única fue eliminada en el III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia.
Por consiguiente, es obvio que las asociaciones y federación demandantes ostentan legitimación activa para impugnar el presente convenio colectivo y, además, es vía adecuada la impugnación del convenio colectivo, dado que lo que solicita es que el convenio impugnado no se les puede aplicar al no serles de aplicación, pero no solicitan la nulidad del convenio sino únicamente la nulidad parcial del mismo, dejando sin efecto la extensión del mismo al sector de náuticas y marinas que se contiene en el artículo 1 del mismo, y la nulidad de cuantas referencias relativas a los grupos profesionales de las náuticas y marinas contenga el mismo, en definitiva, que se declare que el convenio impugnado no es aplicable al sector de clubes náuticos y marinas deportivas.
Es oportuno citar al respecto reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia del TS de 11.11.2009, rec. 38/2008 la cual señala que “…es doctrina consolidada de esta sala la de que es parte interesada en impugnar el convenio aquella asociación que está implantada en el sector y cuyos representados se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación del convenio cuestionado”.
Cuarto. Que, entrando en el fondo del asunto, las asociaciones demandantes y la federación demandante alegan que el III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia, incluye a los clubes náuticos y marinas bajo el ámbito funcional del convenio, lo que estiman que no resulta ajustado a derecho; que si bien en el II Convenio colectivo se incluían en el artículo 1 los clubes náuticos, lo cierto es que el mismo contenía una disposición transitoria única para los grupos profesionales de los clubes náuticos y marinas, que establecía que la comisión paritaria mixta del convenio, en un plazo de tres meses desde la publicación del convenio, adecuará las categorías y condiciones de trabajo en el sistema de grupos profesionales de los clubes de golf, clubes náuticos y marinas que están en el ámbito de aplicación de este convenio, disposición que fue suprimida en el III Convenio, excluyendo así a los clubes náuticos y marinas de cualquier posibilidad de adecuar las categorías y condiciones de trabajo a su verdadera naturaleza y actividad, tal y como preveía la anterior regulación, el II convenio, y por ello alegan que se les está privando de la única vía legal existente que permite determinar con claridad y precisión los conceptos de náutica y marina, conceptos a los que alude el artículo 1 del II convenio y que para nada están definidos; alegan además, que las actividades de puertos deportivos y clubes náuticos no son objetivamente homogéneas con las genéricas actividades deportivas reguladas en el convenio impugnado, y estiman que su regulación en el III convenio no es ajustada a derecho; alegan, asimismo, que Axidega no cuenta con la mayoría exigida en el artículo 88.2 del ET para la válida constitución de la comisión negociadora en su parte empresarial y, por ello, el convenio en cuestión no debería afectar a la náutica y marina, ya que no se dispone de la representatividad necesaria; así, Axidega no tiene como asociados ni clubes náuticos ni marinas, ni dispone de número suficiente de socios para ostentar legitimación en orden a negociar un convenio colectivo; en definitiva, alegan que el III convenio colectivo impugnado ha sido negociado sin contar con la participación de asociación empresarial alguna con representatividad en el sector de la náutica y marina que agrupan a la mayoría de sus trabajadores, esto es con la participación de Asnauga/Feacna y Asociación de Empresas Concesionarias de Puertos Deportivos.
Estiman, en definitiva, que la inclusión en el ámbito de aplicación del III convenio de todas las empresas y entidades dedicadas al sector de la náutica y marina vulnera la legalidad vigente y, en concreto, el artículo 87.3 del ET, que otorga legitimación para negociar convenios sectoriales a las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el diez por ciento de los empresarios en el sentido del artículo 1.2 y siempre que estas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al quince por ciento de los trabajadores afectados; y, por su parte, el artículo 88.2 del ET exige, para que la comisión negociadora quede válidamente constituida que las asociaciones empresariales representen a los empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio y que la inobservancia de dicha condición constituye causa de nulidad del convenio, cuando menos para el ámbito del sector de la náutica y marina; y alegan, asimismo, que cuando se constituyó la comisión negociadora del III Convenio colectivo Asnauga manifestó en la constitución de la mesa negociadora que no formaría parte de la misma por las razones que alegaba; en concreto, invocaba la aplicación de la una sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2015, en la que aceptaba la impugnación del convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de ámbito estatal, en que se anulaban los artículos 1 y 40 del convenio en todo lo que afecte a las actividades náuticas y puertos deportivos, sentencia además firme al no ser recurrida por las partes demandadas en aquel procedimiento, sindicatos UGT y CC.OO. y patronal estatal de gimnasios.
Pues bien, ambas cuestiones han sido resueltas por la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de septiembre de 2015, sentencia dictada en el procedimiento número 177/2015, de impugnación del convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de ámbito estatal, y que anula parcialmente el citado convenio porque incluye actividades no incluidas en convenios anteriores, sin que la patronal firmante acreditara mínima implantación en las nuevas actividades incorporadas al convenio colectivo y existiendo una evidente similitud, casi igualdad sustancial, con las cuestiones planteadas en el supuesto de autos, esta sala estima que ha de seguir el criterio mantenido por la citada sentencia de la Audiencia Nacional.
Y así, respecto de la cuestión relativa a la legitimación para negociar de la patronal firmante del convenio Axidega para ampliar el ámbito funcional del convenio a unas actividades en las que no tiene representación, cabe decir siguiendo el criterio sentado en la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que el artículo 83.1 del ET establece un principio general, según el cual las partes acordarán el ámbito de aplicación de los convenios colectivos; y la jurisprudencia, por todas, sentencia del TS 21-11-2010 rec. 208/2009 y 11-11-2010 rec. 235/2009, ha estudiado los límites de esa libertad, estableciendo los criterios siguientes: “en este orden de cosas, es constante afirmación jurisprudencial que, si bien el principio general en la materia es que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden (conforme al artículo 83.1 ET), esta regla no es incondicionada sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan, por una parte, con exigencias de objetividad y estabilidad y, por otra parte, con la propia representatividad de las organizaciones pactantes, aparte de las que derivan de las propias previsiones del Estatuto de los trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta “perspectiva hay que señalar (…) que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del ET (SSTS 19/12/95 rec. 34/95) entre otras ) o lo que es igual, la regla general de libertad en la delimitación del ámbito del convenio (citado artículo 83.1 del ET) no es absoluta, sino que está limitada por criterios objetivos, que atienden a la representación y legitimación de los negociadores (SSTS 20/09/93-rec. 2724/91; 34/06/94-rco. 3968/92-) y a la configuración del convenio como norma, lo que exige –vinculadamente al principio de igualdad ante la ley– que la exclusión del ámbito natural del convenio haya de tener justificación objetiva y razonable (SSTC 52/1987, de 7 de mayo, y 136/1987, de 22 de julio, y STS 09/10/03-rco. 103/02, STS 14/03/07 rco. 158/05); y además, pese a que la representatividad de los negociadores no se hubiere cuestionado al constituir la mesa de negociación, nada impide que pueda revisarse después en vía jurisdiccional este dato, que afecta a la validez total o parcial del pacto suscrito (STS 26/04/06-rco. 38/04- y 21/09/06-rco. 27/05)”.
Así pues, la libertad de ámbito, reconocida a las partes por el artículo 83.1 del ET, no es absoluta, correspondiéndoles acreditar las legitimaciones exigidas por los artículos 87, 88 y 89 del ET, así como la concurrencia de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo.
Continua diciendo la sentencia de la Audiencia Nacional citada que: “...En los convenios colectivos sectoriales, estarán legitimadas para negociar las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por ciento de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2 de esta ley, y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al 15 % de los trabajadores afectados (artículo 87.3.c do ET). Se prima, de este modo, a las asociaciones patronales, que proporcionen trabajo a un gran número de trabajadores, aunque no agrupen al 10 % de las empresas del sector.
Así pues, la representación patronal sí ha sufrido modificaciones importantes, para potenciar la legitimación negociadora de las asociaciones empresariales que cuenten con escasas empresas afiliadas pero que éstas tengan muchos trabajadores, de manera que, donde antes se atribuía la representación a las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por 100 de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2 de esta ley, y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, ahora se reconoce legitimación a las asociaciones empresariales anteriores y, además, aquellas que en dicho ámbito den ocupación al 15 por 100 de los trabajadores afectados, por lo que se sobreprima a las asociaciones cuyas empresas tienen un mayor número de trabajadores que al de empresas, reclamado por los sindicatos en el borrador del frustrado acuerdo de negociación de 30.5.2011, habiéndose validado la legitimación inicial de las asociaciones patronales, que acrediten un 15 % de trabajadores, por todas STS 4-06-2014, rec. 111/2013.
Deberá tenerse presente, en todo caso, que las asociaciones patronales que acrediten un 15 % de empresas y trabajadores en una comunidad autónoma estarán legitimadas para negociar convenios colectivos de ámbito estatal, correspondiéndoles consiguientemente la carga de la prueba de dichos niveles de representatividad, por todas SAN 11-11-2013, proced. 298/2013.
No obstante, el legislador, consciente de las dificultades de las asociaciones empresariales para alcanzar la representatividad exigida por las reglas citadas, ha dispuesto también, en el art. 87.3.c ET, que en aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, según lo previsto en el párrafo anterior, estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos de sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10 % o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 % de las empresas o trabajadores, de manera que ya no es exigible acreditar acumulativamente los porcentajes de representatividad de empresas y trabajadores, bastando acreditar uno u otro.
Por consiguiente, con la finalidad de promocionar la negociación colectiva sectorial, en aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con la suficiente representatividad –10 % de empresas y 10 % de trabajadores o, en su defecto, con el 15 % de trabajadores– estarán legitimadas para negociar los correspondientes convenios colectivos del sector las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10 % o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15 % de las empresas o trabajadores. Ahora bien, aunque estas asociaciones están legitimadas inicialmente para la negociación de convenios estatutarios, deberán acreditar, además, para que el convenio tenga naturaleza estatutaria, la representación de la mayoría de los trabajadores del sector, puesto que si no fuera así, no acreditarían la legitimación plena, exigida por el artículo 88.2 ET, por todas STS 4-06-2014, rec. 111/2013.
Se mantiene la legitimación de los sindicatos más representativos de ámbito estatal y autonómico en sus ámbitos respectivos, así como los sindicatos representativos en el sector de que se trate, que les obligará a acreditar un 10 % de los representantes unitarios (TS 11-04-2011, rec. 151/2010, confirma SAN 14-junio-2010 (autos 79/2010). Asimismo, estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el artículo 7.1 de la Ley orgánica de libertad sindical, y las asociaciones empresariales de la Comunidad Autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta del ET. La legitimación para negociar deberá acreditarse, en todo caso, al iniciarse la negociación del convenio (SAN 12-07-2013, proced. 184/2013) y, si se excluye a un sindicato legitimado para la negociación, la consecuencia será necesariamente la nulidad del convenio (STS 28-06-2012, rec. 81/2011).
Deberá tenerse presente, en todo caso, que la presunción de legitimidad, otorgada por el reconocimiento mutuo de la contraparte, no será operativa en aquellos supuestos en los que la autoridad laboral, en uso de sus potestades, concluya que las partes negociadoras no están legitimadas, en cuyo caso corresponderá a dichas partes acreditar que ostentan las legitimaciones previstas en los artículos 87, 88 y 89 ET (STS 3-07-2012, rec. 83/2011). Caso contrario, si la autoridad laboral no cuestiona la representatividad de los negociadores, se activa la presunción de representatividad, cuando se admite por los otros interlocutores en la negociación correspondiente (STS 19-07-2012, rec. 191/2011, confirma SAN 13-05-2011 y STS 24-06-2014, rec. 225/2013).
Por otra parte, el artículo 88.1 ET dispone que, para acreditar la legitimación plena, exigida para que la comisión negociadora esté válidamente constituida, es preciso que los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio (STS 5-11-2002, RJ 2003\759; 17-01-2006, RJ 2006\3000 y 22-12-2008, RJ 2008\7172), siendo exigible finalmente que el convenio lo suscriba la mayoría de cada una de las representaciones, conforme dispone el artículo 89.3 del ET.
Como anticipamos más arriba, los negociadores del convenio se reconocieron legitimación para negociarlo en la reunión constitutiva de la comisión negociadora del III Convenio colectivo sectorial, sin que conste la impugnación de los precedentes, lo que activaría, en principio, la presunción de concurrencia de legitimación admitida por la jurisprudencia.
Ahora bien, probado que los negociadores del II Convenio sectorial decidieron integrar en su ámbito las actividades deportivas náuticas (artículo 1), aunque admitieron explícitamente la existencia de organizaciones empresariales representativas, que no estuvieron representadas en la comisión negociadora del convenio; probado, asimismo, que nunca se convocó a dichas organizaciones empresariales representativas a participar en la regulación, prevista en la disposición adicional primera del citado convenio, lo cual motivó que se produjera una situación paradójica, puesto que se incluyeron dichas actividades deportivas náuticas en el ámbito de convenio, aunque no se regularon durante su vigencia, ni se ha intentado probar, siquiera, que se realizara trabajo alguno para promover dicha regulación, pese a lo cual se incluyeron las actividades reiteradas, más los puertos deportivos, en el ámbito funcional del III Convenio, habiéndose acreditado finalmente que FNEID no asocia a ningún puerto deportivo o club náutico, debemos concluir con los demandantes y con el Ministerio Fiscal que los negociadores del convenio carecían de legitimación suficiente para incluir ambas actividades en el ámbito funcional del convenio”.
Llegamos a esa conclusión, por cuanto la inclusión de ambas actividades implicaba un incremento muy relevante del número de empresas y del número de trabajadores para cumplir las exigencias de los artículos 87.2.c y 88.2 ET, al haberse acreditado la existencia de 368 puertos deportivos en España y 132.930 amarres, así como un gran número de clubes náuticos, lo que hubiera exigido, una vez fracasado el proceso de regulación de las actividades náuticas, contemplado en la disposición adicional primera del II Convenio, un mínimo esfuerzo para justificar la representatividad de FNEID en dicho ámbito, extendido además a puertos deportivos, especialmente cuando se ha acreditado su nula representatividad en los puertos y clubes citados, siendo insuficiente, a todas luces, el simple reconocimiento de los sindicatos, puesto que ni FNEID, ni UGT y CC.OO. desconocían la existencia de asociaciones empresariales representativas en ambos ámbitos, como acreditaron sus propios actos…”.
Ciertamente, podría salvarse dicho déficit de representatividad, caso de concurrir homogeneidad entre las actividades náuticas de puertos marítimos y clubes náuticos con las muy genéricas actividades lúdico-deportivas reguladas en el ámbito del convenio, para incluirlas naturalmente en el mismo, si se hubiera probado una extraordinaria representatividad de FNEID en las actividades deportivas generales, contempladas en el artículo 1 del convenio, que permitiera concluir razonablemente que la inclusión de puertos deportivos y clubes náuticos no supondría que FNEID dejara de representar a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores del sector, pero es que se ha probado contundentemente, por la propia documentación de FNEID que en 2014 tenía 412 empresas afiliadas, cuando en el censo nacional de instalaciones deportivas aparecen censados 2.877 gimnasios, 9.627 piscinas, 9.902 pistas de atletismo, 383 rocodromos, 6.360 centros de vela y 91 instalaciones de hielo, sin contar puertos deportivos y clubes marítimos. Por consiguiente, probado que FNEID no ostenta las legitimaciones exigidas por el artículo 88 y 89 ET para extender el ámbito del convenio a las actividades de puertos deportivos y náuticas, procede anular parcialmente el artículo 1 in fine del convenio, así como la regulación contenida en su artículo 40, en lo que afecta a los sectores antes citados…”.
Y aplicando el citado criterio al supuesto de autos, lo cierto es que Axidega carecía de legitimación suficiente para incluir actividades en el ámbito funcional del convenio y ello por cuanto que no cuenta con la mayoría exigida en el artículo 88.2 del ET para la válida constitución de la comisión negociadora en su parte empresarial, pues Axidega, tal y como consta en los hechos declarados probados, no tiene como asociados ni clubes náuticos ni marinas, ni dispone de número suficiente de socios para ostentar legitimación en orden a negociar un convenio colectivo que afecte a náutica y marinas. Y, por el contrario, Asnauga cuenta con un total de 31 clubes náuticos asociados y Feacna cuenta con un total de 167 clubes náuticos y escuelas asociados, siendo además de señalar que el II Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia contenía una disposición transitoria única para los grupos profesionales de los clubes de golf, clubes náuticos y marinas, que ya no regula la siguiente publicación del actual III Convenio colectivo impugnado y que venía a establecer que La comisión mixta paritaria del convenio, en el plazo de máximo de tres meses desde la publicación del presente convenio, adecuará las categorías y condiciones de trabajo en el sistema de grupos profesionales de los clubs de golf, clubes náuticos y marinas que están en el ámbito de aplicación de este convenio colectivo, Por tanto, al eliminar el III Convenio colectivo la citada disposición transitoria única, se les está privando a las asociaciones demandantes de la única vía legal existente que permite determinar con claridad y precisión los conceptos de náutica y marinas, conceptos a los que alude el texto legal (artículo 1), en su ámbito funcional, y que no se encuentran definidos ni identificados, por lo que existe una voluntad de incluir a los clubes náuticos y marinas en el ámbito funcional del convenio que no resulta ajustada a derecho.
Y, respecto de la falta de homogeneidad de las actividades, pues las actividades de puertos deportivos y clubes náuticos no son objetivamente homogéneas con las genéricas actividades deportivas reguladas en el convenio impugnado, la sentencia citada de la Audiencia Nacional señala que: “…Por lo demás, si la unidad apropiada de negociación debe construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, lo cual obliga a definirla de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos, como reclama la jurisprudencia, por todas STS 11-10-2010, rec. 235/2009, parece evidente que la incapacidad de los negociadores del convenio, explicitada en la DA 1ª del II Convenio, para definir grupos y categorías y una retribución adaptada a las actividades de puertos deportivos y clubes marítimos, acredita por sí misma que los grupos profesionales y niveles retributivos necesarios para la regulación de esas actividades no se acomodaban naturalmente a la regulación de las demás actividades del convenio. Si unimos dicha constatación con las actividades normales de puertos deportivos y clubes marítimos (hechos probados 7º y 9º) y las comparamos con los grupos profesionales, reproducidos en el hecho probado 6º, constataremos que se trata de una regulación manifiestamente insuficiente, puesto que introduce únicamente actividades relacionadas con la navegación (capitán; contramaestre; responsable de regatas; jefe de máquinas; señalero; radio; marinero especialista mecánico) y algunas actividades relacionadas con los atraques (responsable de varadero; operario de varadero y auxiliar de varadero), aunque no define expresamente sus funciones, pero deja sin regular el resto de actividades propias de un puerto deportivo o club marítimo, que son significativamente más complejas que las propias de un gimnasio o una instalación deportiva tradicional, lo cual nos permite concluir que no concurren las notas de homogeneidad objetiva, exigidas por la jurisprudencia, para incluir en el ámbito funcional del convenio las actividades deportivas náuticas y de puertos deportivos, por lo que estimamos íntegramente la demanda.
Y aplicando el criterio mantenido por la citada sentencia al supuesto de autos, con el que mantiene una evidente similitud, por las razones antedichas, procede la estimación de las demandadas acumuladas.
En consecuencia,
Fallamos:
Que estimando las demandas acumuladas nº 11/17 y 13/2017, de impugnación de convenio promovidas, por la Asociación de Empresas Concesionarias de Puertos Deportivos y Asociación de Clubes Náuticos de Galicia (Asnauga) y Federación Española de Asociaciones de Clubes Náuticos (Feacna) frente a la Asociación Empresarial de Empresas Xestoras de Instalacións Deportivas (Axidega) y sindicatos CIG; FES-UGT y CC.OO.; y desestimando las excepciones alegadas de falta de legitimación activa e inadecuación del procedimiento, y estimando dicha demanda, anulamos parcialmente los artículos 1 y 23 del III Convenio colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia, en todo lo que afecte a las actividades náuticas y puertos deportivos, dejando sin efecto la extensión del convenio al sector de “náuticas y marinas” que se contiene en el artículo 1, declarando la nulidad de las referencias relativas a los grupos profesionales de la náutica y marinas y que el citado convenio no es de aplicación a los sectores clubes náuticos y marinas; y condenamos a los demandados Asociación Empresarial de Empresas Xestoras de Instalacións Deportivas, y sindicatos CIG, FES-UGT y CC.OO. a estar y pasar por esta declaración.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, y publíquese en el Diario Oficial de Galicia.
Esta sentencia será ejecutiva desde el momento en que se dicte, no obstante el recurso que contra ella pudiera interponerse.
Modo de impugnación. Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en la oficina judicial, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se les practique la notificación. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social deberá efectuar:
– El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta sala, abierta en el Banco de Santander (Banesto) con el nº 1552 0000 37, seguida de cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
– Asimismo, si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 o bien presentar aval bancario solidario en forma.
– Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo “Observaciones o Concepto de la transferencia” los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos».
Concuerda bien y fielmente con su original, al que me remito, y para que surta los efectos oportunos, expido el presente edicto, que firmo. Doy fe.
A Coruña, 6 de noviembre de 2017
La letrada de la Administración de justicia
