Auto.

Pontevedra, 23 de febrero de 2022.

Antecedentes de hecho:

1. En Sentencia de 2.6.2021, dictada en los autos de PA 223/2019 que se han tramitado ante este juzgado en virtud de recurso contencioso formulado por la representación procesal de Manuel Trigo Pereira frente a la Consellería del Medio Rural de la Xunta de Galicia, este juzgado ha estimado el recurso formulado condenando a la Administración a tener por anulado el cuadrante anual 2019 aprobado en su día para el funcionario recurrente y, en su lugar, variarlo con la incorporación de ese funcionario a la prestación también de servicios en calendario extraordinario en idénticas condiciones a las de los funcionarios que pertenecían a su mismo distrito (XIX O Salnés-Caldas) en ese período anual, así como a indemnizarlo, para ese período anual, en el importe de los derechos retributivos que hubiera podido percibir de no haber sido excluido del calendario extraordinario correspondiente, con aplicación a dicha cantidad de los oportunos intereses legales.

El fallo de la sentencia dictada acoge dicho recurso, que se formuló tanto frente a ese cuadrante como frente a otras resoluciones denegatorias de reclamaciones retributivas formuladas por el funcionario actuante a fin de que se le permitiera figurar dentro del calendario laboral referido y también a fin de que se le abonaran las diferencias retributivas asociadas a su exclusión, al entender ilegal el artículo 7.6 de la Orden autonómica de 18 de enero de 2019, conjunta de las consellerías de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda y del Medio Rural, por la que se establece el régimen de prestación de servicios de las escalas de agentes forestales y agentes facultativos medioambientales, por cuya aplicación tuvo lugar la exclusión del recurrente del calendario laboral extraordinario correspondiente.

2. Frente a la sentencia dictada en dicho recurso, cabía interponer recurso de apelación; al no haberse formulado dicho recurso frente a ella, ha sido declarada firme constando dicha firmeza en los autos de que dimana esta cuestión.

3. Una vez declarada firme la sentencia dictada en los autos de PA 223/2019, procede el planteamiento obligatorio, por parte de este juzgado, de la siguiente cuestión de ilegalidad.

Razonamientos jurídicos:

Primero. El artículo 27.1 de la LJCA dispone que, cuando un juez o tribunal de lo contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los apartados siguientes (que recogen las excepciones a la regla general: cuando el juez sí sea competente para conocer de la impugnación directa, así como la potestad del Tribunal Superior para plantear cuestión de ilegalidad sobre cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma).

El artículo 123.1 de la LJCA exige al juez o tribunal que haya de plantear la cuestión de ilegalidad que lo haga mediante auto, después de que conste la firmeza de la sentencia; según establece dicho precepto, «la cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda».

Segundo. En el procedimiento abreviado seguido con el número 223/2019, de que trae causa la incoación del presente procedimiento, en que han intervenido como partes, por un lado, como recurrente, Manuel Trigo Pereira y, por otro, como Administración demandada, la Consellería del Medio Rural de la Xunta de Galicia, se dictó sentencia estimatoria del recurso con condena a la Administración a tener por anulado el cuadrante anual 2019 aprobado en su día para el recurrente y, en su lugar, variarlo con la incorporación de ese funcionario a la prestación también de servicios en calendario extraordinario en idénticas condiciones a las de los funcionarios que pertenecían a su mismo distrito (XIX O Salnés-Caldas) en ese período anual, en la forma que procediere, así como a indemnizarlo, para ese período anual, en el importe de los derechos retributivos que hubiera podido percibir de no haber sido excluido del calendario extraordinario correspondiente, con aplicación a dicha cantidad de los oportunos intereses legales.

La sentencia fue objeto de un complemento en el Auto de 14.9.2021, incluyendo en su fallo la condena a la Administración a abonar al Sr. Trigo Pereira en idénticos términos al resto de sus servicios, por los que prestó de acuerdo con idéntico encuadre al año 2019, los del año 2020 hasta su jubilación.

El motivo por el que el juzgado estima el recurso, sustancialmente, es la ilegalidad del artículo 7.6 de la Orden de 18 de enero de 2019, conjunta de las consellerías de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda y del Medio Rural, por la que se establece el régimen de prestación de servicios de las escalas de agentes forestales y agentes facultativos medioambientales (DOG de 28 de enero).

El artículo 7 de la orden autonómica referida, titulado «Período extraordinario en la consellería competente en materia de extinción de incendios forestales», dice:

«6. En el supuesto de personal de la escala que tenga restringidas o no sea apto para realizar funciones de extinción, el régimen de prestación de servicios será el del período ordinario y solo podrá realizar turnos de fines de semana y festivos comprendidos dentro de este período ordinario».

Las razones que llevan al juzgado a considerar ilegal el artículo 7.6 de dicha orden autonómica se recogen en la sentencia en su fundamento jurídico 4º, en los términos literales que siguen:

«Llegados a este punto, hay que entrar ahora en lo que constituye objeto específico, ajeno o nuevo a los que se vinieron conociendo en los anteriores pleitos de este recurso: la impugnación indirecta del artículo 7.6 de la Orden autonómica de 18 de enero de 2019 (DOG de 28 de enero). La segunda resolución que aquí se ataca tiene que ver con la desestimación presunta del recurso de alzada intentado por el Sr. Trigo Pereira contra los cuadrantes que le aprobó en el año 2019 la Administración autonómica en aplicación ya de la Orden de 18 de enero de 2019 (DOG nº 19, de 28 de enero).

Al respecto, como se ha visto, la demanda sostiene que la «nueva regulación» que contiene esa Orden de 18 de enero de 2019 (DOG nº 19, de 28 de enero), de régimen de prestación de servicios de las escalas de agentes forestales y agentes facultativos medioambientales, está destinada, en lo que toca a su artículo 7.6, a perpetuar la desnaturalización (en la práctica) del complemento de productividad reconocido en todas las resoluciones judiciales ya precitadas en tanto su artículo 11 prevé que la prestación de servicios en cada uno de los treinta turnos máximos del período extraordinario dará lugar al pago de 25 € por turno, en concepto de complemento de productividad (por día trabajado en lugar de por mes en que se hubiere trabajado); y esa opción retributiva, sin embargo, finalmente, la propia orden se la impide a los funcionarios que puedan tener reconocido el derecho a la adaptación de su puesto de trabajo por circunstancias de salud, pues el artículo 7.6 de la propia orden, en que la Administración habría basado la aprobación de los cuadrantes discutidos por el recurrente en su impugnación de la segunda de las resoluciones que sirven de objeto a este recurso, decide que solo se le asignarán servicios en calendario ordinario a ese tipo de funcionario (con puesto adaptado por razones de salud).

Con base en esas previsiones nuevas, aprobadas en enero de 2019, la Administración aquí demandada decide, finalmente, aprobar los cuadrantes para la prestación de servicios de su personal, excluyendo a esos funcionarios, con puesto adaptado por motivos de salud, de la posibilidad de prestar servicios del tipo extraordinario que generan el derecho a cobrar la cantidad de 25 € por día trabajado, por turno, que recoge el artículo 11 para los servicios a prestar por estos funcionarios dentro del período extraordinario correspondiente.

A fin de discutir la oportunidad y legalidad de esos cuadrantes, la demanda alega, también, que es nula la disposición contenida en el artículo 7.6 de la Orden autonómica de enero de 2019 porque supone:

– Por una parte, la cristalización de lo que los juzgados y tribunales de este orden han calificado (especialmente en su sentencia el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra, porque en aquellos autos se completó la prueba de una forma mucho más profunda a otros pleitos de idéntico o similar objeto) como una clara discriminación por motivos de salud, lo que por lógica no debería generar efectos en la práctica; y,

– Por otra, y sobre la base de esa argumentación, añade la demanda que esa discriminación constituye claramente una vulneración de lo dispuesto en el artículo 2.2.b) de la Directiva 2.000/78/CE del Consejo de Europa, de 24.11.2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. De forma que procede inaplicar ese artículo 7.6 de la Orden de 18 de enero de 2019 en lo entendido de que se trata de un reglamento o disposición de carácter general que padece una nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015 y artículo 6 de la LOPJ; lo que debería conducir al planteamiento por parte de este juzgado de la consabida cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Al entender de la parte actora, ya en sede de sus conclusiones, en realidad lo sucedido con la aprobación de esa orden autonómica, en lo que afecta a su artículo 7.6, responde a una finalidad puramente «presupuestaria» y penalizadora de aquellos que, como el actor, han obtenido finalmente en sucesivas sentencias de este orden jurisdiccional un claro reconocimiento de un derecho retributivo que se les había negado en la vía administrativa previa; de manera que lo que se vendría, por tanto, a buscar con esa orden autonómica habría sido evitar que quienes así lo han conseguido puedan «seguir percibiendo», en los términos reconocidos en esas sentencias, el complemento (desnaturalizado) a que tendrían derecho de permanecer incluidos, no excluidos, en el calendario de prestaciones de servicios en período extraordinario de este tipo de funcionarios.

Pues bien, hay que dar la razón a la parte actora, también en este particular, porque, como se ha adelantado en párrafos anteriores, ya en su día el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra entró a valorar, muy en profundidad, el resultado de la prueba practicada en sus autos de PA 22/18, en que recayó Sentencia de 6.7.2018, en unos términos que cabría reproducir ahora, en este asunto, por la evidente similitud o incluso «identidad» que su resultado guardaría con la cuestión a debate en estos autos (sobre el modo de trabajo, funciones, prestación de servicios de este funcionariado).

Y también tiene interés reproducir las conclusiones que alcanzó en aquellos autos el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra porque frente a sus razonamientos, apoyados en una valoración de prueba practicada en el plenario y durante la tramitación de aquel asunto que contiene la SJCA nº 2 precitada, la Administración demandada no ha hecho ningún esfuerzo para demostrar ahora que las circunstancias (las mismas, fácticas, relativas a la forma de repartirse el calendario y la prestación de servicios este personal) han variado en una u otra forma.

En su sentencia de 6.7.2018, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra hacía una valoración pormenorizada de la prueba que se practicó en aquellos autos, a la hora de responder a las dudas acerca de si lo sucedido (se había cambiado precisamente el cuadrante para un funcionario en idénticas circunstancias al de interés aquí, excluyéndolo de la prestación de servicios en calendario extraordinario) se debía al ejercicio, motivado y suficientemente fundado, de lo que sería una potestad de autoorganización de la Administración a la hora de asignar turnos a este tipo de funcionarios. Y llegaba a las siguientes conclusiones al respecto de la forma de distribuir los turnos y los calendarios:

«En este caso, tras la prueba practicada, se considera que la decisión adoptada por el jefe del Distrito XIX y ratificada en la resolución que desestima el recurso de alzada, no puede considerarse conforme a derecho y no tanto por ausencia de motivación sino por no ser esta acorde a las circunstancias que se consideran acreditadas en torno al puesto de trabajo de que se trata.

Así, motiva la Administración que la modificación se sustenta en el resultado de la valoración del puesto de trabajo del demandante por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, y la necesidad de adaptación que el mismo trabajador interesa; y se señala que en casos similares también otros trabajadores con la limitación en extinción de incendios que se señaló al demandante, pasaron a período ordinario y ello por la consideración que se trasluce en los informes unidos al expediente de que carece de sentido estar incluido en ese período si no se puede prestar servicio en la extinción de incendios.

Sin embargo, acredita la parte demandante que según el Reglamento de la escala de agentes forestales, aprobado por Decreto 293/2007, o según el Plan especial de protección civil ante emergencias por incendios forestales o el Pladiga –que se aporta con la demanda– las funciones a realizar en el puesto del demandante no se ciñen a la extinción directa de incendios, teniendo muchas otras que calificar de retaguardia, o en otras parcelas distintas a la concreta extinción de incendios. Asimismo, una vez oídos los testigos que declararon en el acto del juicio, todos ellos agentes forestales compañeros del demandante, el porcentaje que supone la labor de extinción directa de incendios en el total de las funciones asumidas por el personal de esa escala no es relevante, habiendo manifestado todos ellos que existe carga suficiente de trabajo distinta de la extinción de incendios para la ocupación del personal.

En la línea de lo anterior, y como también probó la parte demandante, en contra de lo manifestado en sus informes por el jefe de distrito (así, informe de 6.11.2017, en el que indica que el cuadrante del resto de agentes en condiciones similares pasó también a ordinario), al menos los agentes que declararon en el acto del juicio, también con puesto adaptado y exento o con limitación para la extinción de incendios, no sufrieron la modificación del cuadrante de extraordinario a ordinario, sino que siguen en el primero y percibiendo por ello el complemento de productividad correspondiente.

Por tanto, no puede compartirse el fundamento para la modificación que hace la Administración pues ni era necesario el cambio por razón de las limitaciones funcionariales del demandante derivadas de la valoración del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales ni tampoco puede considerarse que en situaciones similares se llevase a cabo esa modificación para todo el personal que presta sus servicios en circunstancias similares a las del demandante, por lo que, considerando injustificada la medida, habría que hablar de una discriminación en perjuicio del demandante, que ha de ser subsanada, procediendo la nulidad de la resolución impugnada y la asignación al demandante de un cuadrante de servicio para período extraordinario.

De hecho, la propia Administración ha reconocido en alguna ocasión, como consta en la resolución aportada como prueba, relativa a reclamación de otra trabajadora –que la exención en participación en incendios forestales por razón de salud tampoco tiene incidencia sobre turnos y guardias, pues solo constituye una dispensa para la realización de una tarea concreta del puesto extinción– persistiendo la obligación de realizar el resto de las funciones y cumplir la jornada impuesta por la orden de aplicación» (páginas 11-13 de la sentencia).

Trasladando las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra en aquel asunto, en que se practicó prueba más en profundidad al respecto de las «verdaderas funciones» de este tipo de personal, así como acerca de la mayor o menor sinceridad en la actitud de la Administración autonómica a la hora de retirar a funcionarios con puesto adaptado del calendario extraordinario, frente a otros que, aun estando en una situación idéntica/similar, no sufrieron esa restricción o abandono del calendario extraordinario con la consabida disminución retributiva, hay que añadir, para este asunto, el resultado de parte de la prueba documental, representada por una certificación de 9.10.2020, del jefe del Servicio de Personal de la Consellería del Medio Rural unida a este asunto, donde se hace constar que a otros funcionarios del cuerpo que también tienen su puesto adaptado por motivos de salud, para no participar en la extinción de incendios, la Consellería no llegó a cambiarlos y excluirlos del calendario extraordinario de manera que permanecerían cobrando las oportunas productividades (Antonio Taboada Espiño, del Distrito forestal IV Barbanza, Francisco Javier Madalena Fernández, este perteneciente al mismo Distrito forestal XIX Caldas O Salnés que el aquí recurrente, y Álvaro Argibay García, del Distrito forestal XVI Deza-Tabeirós).

La aparente diferencia de trato que sufrirían, ya constante y vigente la nueva Orden autonómica de 18 de enero de 2019, funcionarios pertenecientes tanto a otros como al mismo distrito del aquí recurrente, deducible de esa certificación, permitiría hablar siquiera de una prueba indiciaria suficiente al respecto de la concurrencia en el caso de una desviación de poder como la que vendría a denunciar el letrado de la parte actora, en una forma brillante, muy inteligente, en su demanda y en sus conclusiones en estos autos.

Porque parece que incluso existiendo en la actualidad esa orden, cuyo artículo 7.6 contempla precisamente la exclusión, directa, del calendario extraordinario de los funcionarios de este cuerpo que tengan su puesto adaptado por motivos de salud, de todos modos no se ha variado el cuadrante en los términos denunciados aquí por el demandante para todos los que se pudieran encontrar en su misma situación en su mismo distrito y en otros. Es decir, de la prueba practicada en estos autos se deduciría que a pesar de que el artículo 7.6 de la orden de 2019 no distingue a la hora de excluir a los funcionarios que, como el recurrente, pertenecientes a su mismo grupo, escala y subgrupo, puedan tener su puesto de trabajo adaptado por motivos de salud de manera que no prestarían propiamente el servicio o tarea de «extinción de incendios» en los términos arriba aludidos (al igual que sucede con el Sr. Trigo); sin embargo, resulta que esa «exclusión» total que contiene la orden no se ve después aplicada en todo caso para todos esos funcionarios, permaneciendo algunos con puesto adaptado por motivos de salud, también, incorporados, o incluidos dentro del cuadrante anual de servicios aprobado por la consellería para este personal dentro del «calendario extraordinario» del cuadrante en cuestión.

Pero es que, aun obviando tal cosa (que demuestra, indiciariamente, que con la aplicación, selectiva, forzada o, si se quiere, voluntarista, de ese artículo 7.6. de la orden autonómica de 2019, lo que se ha provocado es un resultado claramente discriminatorio y hasta alegal de diferencia de trato no justificado de personal e idénticas circunstancias); y teniendo en cuenta el resultado de la prueba de que se dispuso ya en su día gracias a la sustanciación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra del recurso seguido con el número de autos PA 22/18, que no se ha visto rebatida con el consiguiente esfuerzo a realizar por la Administración autonómica para este asunto, al respecto del modo en que se desarrollan las funciones de este cuerpo de funcionarios para los diversos distritos entre los que se reparten en territorio gallego, la conclusión que se alcanzaría, ya para este caso y en revisión de lo sucedido con la aprobación de esa orden autonómica de 2019 es la de que en realidad no ha respondido propiamente a una finalidad clara de describir definitivamente funciones, calendario, tipo de servicios de este personal y de adecuar los derechos retributivos generados (en condiciones acordes con la normativa de aplicación) a posibles diferencias entre unos y otros puestos de trabajo dentro del cuerpo de referencia (misma escala, grupo, subgrupo).

El mar de fondo o, si se quiere, el escenario laboral que hay que reconocer asociado a la forma en que presta funciones o servicios este tipo de personal, y a la forma en que se reparte su prestación de servicios (calendario laboral ordinario/calendario extraordinario), no se ha demostrado que hubiera variado antes de que la Administración autonómica aprobara y mandara publicar en el DOG de 28 de enero de 2019 esa nueva orden.

Lo que, sumado a los pronunciamientos judiciales que se han repasado en esta sentencia a los fines oportunos, permite hablar de una suerte de «desviación de poder» de acuerdo con la cual hay que entender que actuó la Consellería del Medio Rural, porque tal parece que se ha pretendido «dar un rodeo» salvando lo ya declarado en vía judicial en una forma que podría considerarse ya consolidada e incluso definitiva ya antes de esa orden autonómica de enero de 2019; para, precisamente conociendo el resultado de los pleitos contenciosos de referencia, forzar la exclusión de este tipo de personal (con puesto adaptado por salud) del calendario también extraordinario para este tipo de agentes, cuando sus funciones, la forma de prestarlas y los servicios que se entiende que desarrollan en la condición de funcionarial que tienen seguirían siendo las mismas (no se ha demostrado lo contrario) que aquellas previamente demostradas (con los oportunos efectos de cosa juzgada material) en los asuntos contenciosos precitados (en especial en el PA 22/18 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra).

No cabe sino penalizar esa actitud de la Administración; no solo porque se adivina que el motivo de la aprobación del artículo 7.6. de la orden autonómica de 2019 tantas veces referida fue precisamente salvar el resultado de los pleitos contenciosos previos en que se condenó a la Administración a indemnizar a otros funcionarios que, como el aquí recurrrente, pretendían que se paliara la «desnaturalización» del complemento de productividad reconocido a ese cuerpo, escala, grupo y subgrupo, con el pago correspondiente (en el entendido de que ese complemento, dadas sus circunstancias de prestación de servicios, no sería sino una prolongación del complemento específico del puesto), sino también porque tal cosa habría generado, además, la aprobación de una norma reglamentaria nula en su condición tanto de «vulneradora» de la normativa de aplicación (Ley 2/2015, del empleo público de Galicia) como de generadora de una discriminación laboral por razones de salud proscrita por la normativa europea, representada por el artículo 2.2.b) de la Directiva 2.000/78/CE del Consejo de Europa, de 24.11.2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Por lo expuesto, hay que estimar también el recurso, en lo relativo a la segunda de sus pretensiones y, asumiendo la impugnación indirecta que contiene la demanda de lo dispuesto en el artículo 7.6 de la orden autonómica de 2019, procede también la condena a la Administración autonómica a estar y pasar por la anulación del cuadrante anual 2019 aprobado para el recurrente en la parte que lo excluyó de su incorporación a la prestación de servicios en calendario extraordinario y, en consecuencia, la indemnización a su favor en el importe retributivo correspondiente, es decir, el pago al interesado de las cantidades que hubiera podido percibir durante ese año de haber prestado sus servicios también en calendario extraordinario».

Una vez expuesta la argumentación (que aparece literalmente en idénticos términos en el FJ 4º de la sentencia dictada en los autos de interés), de acuerdo con la cual dicha resolución judicial estima el recurso contencioso-administrativo de que trae causa este procedimiento, y en tanto la misma ya ha sido declarada firme por este juzgado, como quiera que la estimación de dicho recurso se apoya en la declaración de ilegalidad del artículo 7.6 de la orden autonómica referida, procede el planteamiento de la cuestión de ilegalidad del artículo 27.1 de la LJCA que deberá tener lugar por los cauces de los artículos 123 a 126 de la LJCA, a fin de someter la cuestión al mejor criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en tanto órgano competente para conocer de una posible impugnación directa frente a esa ordenanza.

Parte dispositiva.

Acuerdo: plantear la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 de la LJCA ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia con respecto al apartado 6 del artículo 7 de la Orden de 18 de enero de 2019, conjunta de las consellerías de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda y del Medio Rural, por la que se establece el régimen de prestación de servicios de las escalas de agentes forestales y agentes facultativos medioambientales (DOG nº 19, de 28 de enero).

Emplácese a las partes para que en el plazo de quince días puedan comparecer y formular alegaciones ante el tribunal competente para fallar la cuestión.

Remítanse urgentemente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, junto con la certificación de esta resolución, copia testimoniada de los autos principales y del expediente administrativo.

Dispóngase la publicación del planteamiento de la cuestión en el Diario Oficial de Galicia, al tratarse del mismo periódico oficial en0 que fue publicada la disposición cuestionada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, de conformidad con el artículo 123.1 de la LJCA.

Así, por este auto, lo manda y firma María Dolores López López, magistrada titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Pontevedra.

La magistrada jueza

La letrada de la Administración de justicia