Auto.

Pontevedra, 23 de fevereiro de 2022.

Antecedentes de facto:

1. Na Sentença do 2.6.2021, ditada nos autos de PÁ 223/2019 que se tramitaram ante este julgado em virtude de recurso contencioso formulado pela representação processual de Manuel Trigo Pereira face à Conselharia do Meio Rural da Xunta de Galicia, este julgado estimou o recurso formulado condenando a Administração a anular o cuadrante anual 2019 aprovado no seu dia para o funcionário recorrente e, no seu lugar, variar com a incorporação desse funcionário à prestação também de serviços em calendário extraordinário em idênticas condições às dos funcionários que pertenciam ao seu mesmo distrito (XIX O Salnés-Caldas) nesse período anual, assim como a indemnizá-lo, para esse período anual, no montante dos direitos retributivos que poderia ter percebido de não ser excluído do calendário extraordinário correspondente, com aplicação a esta quantidade dos oportunos juros legais.

A resolução da sentença ditada estima este recurso, que se formulou tanto face a esse cuadrante como face a outras resoluções denegatorias de reclamações retributivas formuladas pelo funcionário actuante com o fim de que se lhe permitisse figurar dentro do calendário laboral referido e também com o fim de que se lhe abonassem as diferenças retributivas associadas à sua exclusão, ao perceber ilegal o artigo 7.6 da Ordem autonómica de 18 de janeiro de 2019, conjunta das conselharias de Médio Ambiente, Território e Habitação e do Meio Rural, pela que se estabelece o regime de prestação de serviços das escalas de agentes florestais e agentes facultativo ambientais, por cuja aplicação teve lugar a exclusão do recorrente do calendário laboral extraordinário correspondente.

2. Face à sentença ditada no dito recurso, cabia interpor recurso de apelação; ao não ter-se formulado este recurso face a ela, foi declarada firme constando a firmeza nos autos de que dimana esta questão.

3. Uma vez declarada firme a sentença ditada nos autos de PÁ 223/2019, procede que este julgado formule obrigatoriamente a seguinte questão de ilegalidade.

Razoamentos jurídicos:

Primeiro. O artigo 27.1 da LXCA dispõe que, quando um juiz ou tribunal do contencioso-administrativo ditasse sentença firme estimatoria por considerar ilegal o conteúdo da disposição geral aplicada, deverá formular a questão de ilegalidade ante o tribunal competente para conhecer do recurso directo contra a disposição, salvo o disposto nos pontos seguintes (que recolhem as excepções à regra geral: quando o juiz sim seja competente para conhecer da impugnação directa, assim como a potestade do Tribunal Superior para formular questão de ilegalidade sobre qualquer disposição geral quando, em qualquer grau, conheça de um recurso contra um acto fundado na ilegalidade daquela norma).

O artigo 123.1 da LXCA exixir ao juiz ou tribunal que tenha que formular a questão de ilegalidade que o faça mediante auto, depois de que conste a firmeza da sentença; segundo estabelece este preceito, «a questão deverá cingir-se exclusivamente a aquele ou aqueles preceitos regulamentares cuja declaração de ilegalidade servisse de base para a estimação da demanda».

Segundo. No procedimento abreviado seguido com o número 223/2019, de que deriva a incoação do presente procedimento, em que intervieram como partes, por uma banda, como recorrente, Manuel Trigo Pereira e, por outra, como Administração demandado, a Conselharia do Meio Rural da Xunta de Galicia, ditou-se sentença estimatoria do recurso com condenação à Administração a anular o cuadrante anual 2019 aprovado no seu dia para o recorrente e, no seu lugar, variar com a incorporação desse funcionário à prestação também de serviços em calendário extraordinário em idênticas condições às dos funcionários que pertenciam ao seu mesmo distrito (XIX O Salnés-Caldas) nesse período anual, na forma que proceder, assim como a indemnizá-lo, para esse período anual, no montante dos direitos retributivos que poderia ter percebido de não ser excluído do calendário extraordinário correspondente, com aplicação a esta quantidade dos oportunos juros legais.

A sentença foi objecto de um complemento no Auto do 14.9.2021, que incluiu na sua parte dispositiva a condenação à Administração a abonar ao Sr. Trigo Pereira em idênticos termos ao resto dos seus serviços, pelos que prestou de acordo com idêntico enquadre ao ano 2019, os do ano 2020 até a sua reforma.

O motivo pelo que o julgado estima o recurso, substancialmente, é a ilegalidade do artigo 7.6 da Ordem de 18 de janeiro de 2019, conjunta das conselharias de Médio Ambiente, Território e Habitação e do Meio Rural, pela que se estabelece o regime de prestação de serviços das escalas de agentes florestais e agentes facultativo ambientais (DOG de 28 de janeiro).

O artigo 7 da ordem autonómica referida, intitulado Período extraordinário na conselharia competente em matéria de extinção de incêndios florestais», diz:

«6. No suposto de pessoal da escala que tenha restringir ou não seja apto para realizar funções de extinção, o regime de prestação de serviços será o do período ordinário e só poderá realizar turnos de fins-de-semana e feriados compreendidas dentro deste período ordinário».

As razões que levam o julgado a considerar ilegal o artigo 7.6 da dita ordem autonómica recolhem na sentença no seu fundamento jurídico 4º, nos termos literais que seguem:

«Chegados a este ponto, há que entrar agora no que constitui objecto específico, alheio ou novo aos que se conheceram nos anteriores preitos deste recurso: a impugnação indirecta do artigo 7.6 da Ordem autonómica de 18 de janeiro de 2019 (DOG de 28 de janeiro). A segunda resolução que aqui se ataca tem que ver com a desestimação presumível do recurso de alçada tentado pelo Sr. Trigo Pereira contra os cuadrantes que lhe aprovou no ano 2019 a Administração autonómica em aplicação já da Ordem de 18 de janeiro de 2019 (DOG nº 19, de 28 de janeiro).

A respeito disso, como se viu, a demanda sustém que a «nova regulação» que contém essa Ordem de 18 de janeiro de 2019 (DOG nº 19, de 28 de janeiro), de regime de prestação de serviços das escalas de agentes florestais e agentes facultativo ambientais, está destinada, no que se refere ao seu artigo 7.6, a perpetuar a desnaturalización (na prática) do complemento de produtividade reconhecido em todas as resoluções judiciais já citadas em canto que o seu artigo 11 prevê que a prestação de serviços em cada uma dos trinta turnos máximas do período extraordinário dará lugar ao pagamento de 25 € por turno, em conceito de complemento de produtividade (por dia trabalhado em lugar de por mês em que se trabalhasse); e, contudo, finalmente, a própria ordem impede-lhes essa opção retributiva aos funcionários que possam ter reconhecido o direito à adaptação do seu posto de trabalho por circunstâncias de saúde, pois o artigo 7.6 da própria ordem, em que a Administração teria baseado a aprovação dos cuadrantes discutidos pelo recorrente na sua impugnação da segunda das resoluções que servem de objecto a este recurso, decide que só se lhe atribuirão serviços em calendário ordinário a esse tipo de funcionário (com posto adaptado por razões de saúde).

Com base nessas previsões novas, aprovadas em janeiro de 2019, a Administração aqui demandado decide, finalmente, aprovar os cuadrantes para a prestação de serviços do seu pessoal, excluindo esses funcionários, com posto adaptado por motivos de saúde, da possibilidade de prestarem serviços do tipo extraordinário que geram o direito a cobrar a quantidade de 25 € por dia trabalhado, por turno, que recolhe o artigo 11 para os serviços que prestem estes funcionários dentro do período extraordinário correspondente.

O fim de discutir a oportunidade e legalidade desses cuadrantes, a demanda alega, também, que é nula a disposição contida no artigo 7.6 da Ordem autonómica de janeiro de 2019 porque supõe:

– Por uma parte, a cristalización do que os julgados e tribunais desta ordem qualificaram (especialmente na sua sentença o Julgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra, porque naqueles autos se completou a prova de uma forma bem mais profunda a outros preitos de idêntico ou similar objecto) como uma clara discriminação por motivos de saúde, o que por lógica não deveria gerar efeitos na prática; e,

– Por outra, e sobre a base dessa argumentação, acrescenta a demanda que essa discriminação constitui claramente uma vulneração do disposto no artigo 2.2.b) da Directiva 2.000/78/CE do Conselho da Europa, do 24.11.2000, relativa ao estabelecimento de um marco geral para a igualdade de trato no emprego e a ocupação. De forma que procede inaplicar esse artigo 7.6 da Ordem de 18 de janeiro de 2019 no percebido de que se trata de um regulamento ou disposição de carácter geral que padece uma nulidade, de conformidade com o disposto no artigo 47.2 da Lei 39/2015 e artigo 6 da LOPX; o que deveria conduzir à formulação por parte deste julgado da consabido questão de ilegalidade ante a Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justiça da Galiza.

Ao perceber da parte candidata, já em sede das suas conclusões, em realidade o sucedido com a aprovação dessa ordem autonómica, no que afecta o seu artigo 7.6, responde a uma finalidade puramente «orçamental» e penalizadora daqueles que, como o candidato, obtiveram finalmente em sucessivas sentenças desta ordem xurisdicional um claro reconhecimento de um direito retributivo que se lhes negou na via administrativa prévia; de maneira que o que se viria, portanto, buscar com essa ordem autonómica seria evitar que aqueles que assim o conseguiram possam «seguir percebendo», nos termos reconhecidos nessas sentenças, o complemento (desnaturalizado) a que teriam direito de permanecerem incluídos, não excluído, no calendário de prestações de serviços em período extraordinário deste tipo de funcionários.

Pois bem, há que dar a razão à parte candidata, também neste particular, porque, como se adiantou em parágrafos anteriores, já no seu dia o Julgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra entrou a valorar, muito em profundidade, o resultado da prova praticada nos seus autos de PÁ 22/18, em que se ditou a Sentença do 6.7.2018, nuns me os ter que caberia reproduzir agora, neste assunto, pela evidente similitude ou mesmo «identidade» que o seu resultado guardaria com a questão que se debate nestes autos (sobre o modo de trabalho, funções, prestação de serviços deste funcionariado).

E também tem interesse reproduzir as conclusões que alcançou naqueles autos o Julgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra porque face aos seus razoamentos, apoiados numa valoração de prova praticada no plenário e durante a tramitação daquele assunto que contém a SXCA nº 2 citada, a Administração demandado não fixo nenhum esforço para demonstrar agora que as circunstâncias (as mesmas, fácticas, relativas à forma de repartir-se o calendário e a prestação de serviços este pessoal) variaram numa ou outra forma.

Na sua sentença do 6.7.2018, o Julgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra fazia uma valoração pormenorizada da prova que se praticou naqueles autos, à hora de responder as dúvidas acerca de se o sucedido (mudara-se precisamente o cuadrante para um funcionário em idênticas circunstâncias ao de interesse aqui, excluindo da prestação de serviços em calendário extraordinário) se devia ao exercício, motivado e suficientemente fundado, do que seria uma potestade de autoorganización da Administração à hora de atribuir turnos a este tipo de funcionários. E chegava às seguintes conclusões a respeito da forma de distribuir os turnos e os calendários:

«Neste caso, trás a experimenta praticada, considera-se que a decisão adoptada pelo chefe do Distrito XIX e ratificada na resolução que desestimar o recurso de alçada, não pode considerar-se conforme a direito e não tanto por ausência de motivação senão por não ser esta acorde com as circunstâncias que se consideram acreditadas a respeito do posto de trabalho de que se trata.

Assim, motiva a Administração que a modificação se sustenta no resultado da valoração do posto de trabalho do candidato pelo Serviço de Prevenção de Riscos Laborais, e a necessidade de adaptação que o mesmo trabalhador solicita; e assinala-se que em casos similares também outros trabalhadores com a limitação em extinção de incêndios que se assinalou ao candidato passaram a período ordinário e isso pela consideração que se transluce nos informes unidos ao expediente de que carece de sentido estar incluído nesse período se não se pode prestar serviço na extinção de incêndios.

Contudo, acredita a parte candidata que segundo o Regulamento da escala de agentes florestais, aprovado pelo Decreto 293/2007, ou segundo o Plano especial de protecção civil ante emergências por incêndios florestais ou o Pladiga –que se achega com a demanda– as funções que se realizam no posto do candidato não se cingem à extinção directa de incêndios, senão que há muitas outras que qualificar de retaguarda, ou noutras parcelas diferentes à concreta extinção de incêndios. Além disso, uma vez ouvidas as testemunhas que declararam no acto do julgamento, todos eles agentes florestais colegas do candidato, a percentagem que supõe o labor de extinção directa de incêndios no total das funções assumidas pelo pessoal dessa escala não é relevante, e todos eles manifestaram que existe ónus suficiente de trabalho diferente da extinção de incêndios para a ocupação do pessoal.

Na linha do anterior, e como também experimentou a parte candidata, em contra do manifestado nos seus relatórios pelo chefe distrital (assim, relatório do 6.11.2017, em que indica que o cuadrante do resto de agentes em condições similares passou também a ordinário), ao menos os agentes que declararam no acto do julgamento, também com posto adaptado e exento ou com limitação para a extinção de incêndios, não sofreram a modificação do cuadrante de extraordinário a ordinário, senão que seguem no primeiro e percebendo por isso o complemento de produtividade correspondente.

Portanto, não pode partilhar-se o fundamento para a modificação que faz a Administração pois nem era necessário a mudança por razão das limitações funcionariais do candidata derivadas da valoração do Serviço de Prevenção de Riscos Laborais nem também não pode considerar-se que em situações similares se levasse a cabo essa modificação para todo o pessoal que presta os seus serviços em circunstâncias similares às do candidato, pelo que, considerando injustificar sob medida, haveria que falar de uma discriminação em prejuízo do candidato, que deve ser emendada, pelo que procede a nulidade da resolução impugnada e a asignação ao candidato de um cuadrante de serviço para período extraordinário.

De facto, a própria Administração reconheceu em alguma ocasião, como consta na resolução achegada como prova, relativa a reclamação de outra trabalhadora –que a exenção em participação em incêndios florestais por razão de saúde também não tem incidência sobre turnos e guardas, pois só constitui uma dispensa para a realização de uma tarefa concreta do posto extinção– persistindo a obrigación de realizar o resto das funções e cumprir a jornada imposta pela ordem de aplicação» (páginas 11-13 da sentença).

Transferindo as conclusões alcançadas pelo Julgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra naquele assunto, em que se praticou prova mais em profundidade a respeito das «verdadeiras funções» deste tipo de pessoal, assim como acerca da maior ou menor sinceridade na atitude da Administração autonómica à hora de retirar funcionários com posto adaptado do calendário extraordinário, face a outros que, mesmo estando numa situação idêntica/similar, não sofreram essa restrição ou abandono do calendário extraordinário com a consabido diminuição retributiva, há que acrescentar, para este assunto, o resultado de parte da prova documentário, representada por uma certificação do 9.10.2020, do chefe do Serviço de Pessoal da Conselharia do Meio Rural unida a este assunto, onde se faz constar que a outros funcionários do corpo que também têm o seu posto adaptado por motivos de saúde, para não participar na extinção de incêndios, a Conselharia não chegou a mudá-los e excluir do calendário extraordinário de maneira que permaneceriam cobrando as oportunas produtividades (Antonio Taboada Espinho, do Distrito florestal IV Barbanza, Francisco Javier Madalena Fernández, este pertencente ao mesmo Distrito florestal XIX Caldas O Salnés que o aqui recorrente, e Álvaro Argibay García, do Distrito florestal XVI Deza-Tabeirós).

A aparente diferença de trato que sofreriam, já constante e vigente a nova Ordem autonómica de 18 de janeiro de 2019, funcionários pertencentes tanto a outros como ao mesmo distrito do aqui recorrente, deducible dessa certificação, permitiria falar sequer de uma prova indiciaria suficiente a respeito da concorrência no caso de uma deviação de poder como a que viria denunciar o letrado da parte candidata, numa forma brilhante, muito inteligente, na sua demanda e nas suas conclusões nestes autos.

Porque parece que mesmo existindo na actualidade essa ordem, cujo artigo 7.6 recolhe precisamente a exclusão, directa, do calendário extraordinário dos funcionários deste corpo que tenham o seu posto adaptado por motivos de saúde, de todos os modos não se variou o cuadrante nos termos denunciados aqui pelo candidato para todos os que se pudessem encontrar na sua mesma situação no seu mesmo distrito e noutros. É dizer, da prova praticada nestes autos deduzir-se-ia que apesar de que o artigo 7.6 da ordem de 2019 não distingue à hora de excluir os funcionários que, como o recorrente, pertencentes ao seu mesmo grupo, escala e subgrupo, possam ter o seu posto de trabalho adaptado por motivos de saúde de maneira que não prestariam propriamente o serviço ou tarefa de extinção de incêndios» nos me os ter arriba aludidos (do mesmo modo que sucede com o Sr. Trigo); contudo, resulta que essa «exclusão» total que contém a ordem não se vê depois aplicada em todo o caso para todos esses funcionários, já que alguns com posto adaptado por motivos de saúde permanecem, também, incorporados, ou incluídos dentro do cuadrante anual de serviços aprovado pela conselharia para este pessoal dentro do «calendário extraordinário» do cuadrante em questão.

Mas é que, ainda obviando tal coisa (que demonstra, indiciariamente, que com a aplicação, selectiva, forçada ou, se se quer, voluntarista, desse artigo 7.6. da ordem autonómica de 2019, o que se provocou é um resultado claramente discriminatorio e até alegal de diferença de trato não justificado de pessoal e idênticas circunstâncias); e tendo em conta o resultado da prova de que se dispôs já no seu dia graças à tramitação ante o Julgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra do recurso seguido com o número de autos PÁ 22/18, que não se viu rebatida com o consegui-te esforço que realizou a Administração autonómica para este assunto, a respeito do modo em que se desenvolvem as funções deste corpo de funcionários para os diversos distritos entre os que se repartem em território galego, a conclusão que se alcançaria, já para este caso e em revisão do sucedido com a aprovação dessa ordem autonómica de 2019 é a de que em realidade não respondeu propriamente a uma finalidade clara de descrever definitivamente funções, calendário, tipo de serviços deste pessoal e de adecuar os direitos retributivos gerados (em condições acordes com a normativa de aplicação) a possíveis diferenças entre uns e outros postos de trabalho dentro do corpo de referência (mesma escala, grupo, subgrupo).

O mar de fundo ou, se se quer, o palco laboral que há que reconhecer associado à forma em que presta funções ou serviços este tipo de pessoal, e à forma em que se reparte a sua prestação de serviços (calendário laboral ordinário/calendário extraordinário), não se demonstrou que variasse antes de que a Administração autonómica aprovasse e mandasse publicar no DOG de 28 de janeiro de 2019 essa nova ordem.

O que, somado às pronunciações judiciais que se reviram nesta sentença para os fins oportunos, permite falar de uma sorte de deviação de poder» de acordo com a qual há que perceber que actuou a Conselharia do Meio Rural, porque tal parece que se pretendeu «dar um rodeio» salvando o já declarado em via judicial numa forma que poderia considerar-se já consolidada e mesmo definitiva já antes dessa ordem autonómica de janeiro de 2019; para, precisamente conhecendo o resultado dos preitos contenciosos de referência, forçar a exclusão deste tipo de pessoal (com posto adaptado por saúde) do calendário também extraordinário para este tipo de agentes, quando as suas funções, a forma de prestá-las e os serviços que se percebe que desenvolvem na condição de funcionarial que têm seguiriam sendo as mesmas (não se demonstrou o contrário) que aquelas previamente demonstradas (com os oportunos efeitos de coisa julgada material) nos assuntos contenciosos citados (em especial no PÁ 22/18 seguido ante o Julgado do Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra).

Não cabe senão penalizar essa atitude da Administração; não só porque se adivinha que o motivo da aprovação do artigo 7.6 da ordem autonómica de 2019 tantas vezes referida foi precisamente salvar o resultado dos preitos contenciosos prévios em que se condenou a Administração a indemnizar outros funcionários que, como o aqui recorrente, pretendiam que se paliasse a «desnaturalización» do complemento de produtividade reconhecido a esse corpo, escala, grupo e subgrupo, com o pagamento correspondente (no percebido de que esse complemento, dadas as suas circunstâncias de prestação de serviços, não seria senão uma prolongação do complemento específico do posto), senão também porque tal coisa teria gerado, ademais, a aprovação de uma norma regulamentar nula na sua condição tanto de «vulneradora» da normativa de aplicação (Lei 2/2015, do emprego público da Galiza) como de geradora de uma discriminação laboral por razões de saúde proscrita pela normativa européia, representada pelo artigo 2.2.b) da Directiva 2.000/78/CE do Conselho da Europa, do 24.11.2000, relativa ao estabelecimento de um marco geral para a igualdade de trato no emprego e na ocupação.

Pelo exposto, há que estimar também o recurso, no relativo à segunda das suas pretensões e, assumindo a impugnação indirecta que contém a demanda do disposto no artigo 7.6 da ordem autonómica de 2019, procede também a condenação à Administração autonómica a se ater à anulação do cuadrante anual 2019 aprovado para o recorrente na parte que o excluiu da sua incorporação à prestação de serviços em calendário extraordinário e, em consequência, a indemnização ao seu favor no importe retributivo correspondente, é dizer, o pagamento ao interessado das quantidades que poderia ter percebido durante esse ano de prestar os seus serviços também em calendário extraordinário».

Uma vez exposta a argumentação (que aparece literalmente em idênticos termos no FX 4º da sentença ditada nos autos de interesse), de acordo com a qual a dita resolução judicial estima o recurso contencioso-administrativo de que deriva este procedimento, e em canto que já foi declarada firme por este julgado, como queira que a estimação do dito recurso se apoia na declaração de ilegalidade do artigo 7.6 da ordem autonómica referida, procede a formulação da questão de ilegalidade do artigo 27.1 da LXCA que deverá ter lugar pelos canais dos artigos 123 a 126 da LXCA, o fim de submeter a questão ao melhor critério da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, em canto órgão competente para conhecer de uma possível impugnação directa face a essa ordenança.

Parte dispositiva.

Acordo: formular a questão de ilegalidade prevista no artigo 27.1 da LXCA ante a Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justiça da Galiza com respeito ao ponto 6 do artigo 7 da Ordem de 18 de janeiro de 2019, conjunta das conselharias de Médio Ambiente, Território e Habitação e do Meio Rural, pela que se estabelece o regime de prestação de serviços das escalas de agentes florestais e agentes facultativo ambientais (DOG nº 19, de 28 de janeiro).

Emprácense as partes para que no prazo de quinze dias possam comparecer e formular alegações ante o tribunal competente para resolver a questão.

Remetam-se urgentemente à Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, junto com a certificação desta resolução, cópia testemunhada dos autos principais e do expediente administrativo.

Disponha-se a publicação da formulação da questão no Diário Oficial da Galiza, ao tratar-se do mesmo jornal oficial em que foi publicada a disposição questionada.

Notifique-se-lhes esta resolução às partes e faça-se-lhes saber que contra ela não cabe interpor recurso nenhum, de conformidade com o artigo 123.1 da LXCA.

Assim, por este auto, o manda e assina María Dores López López, magistrada titular do Julgado do Contencioso-Administrativo número 3 de Pontevedra.

A magistrada juíza

A letrado da Administração de justiça