Susana Varela Amboage, letrada da Administração de justiça do Julgado do Social número 1 de Santiago de Compostela, faz saber que no procedimento ordinário 294/2013 deste julgado do social, seguido por instância de Antonio Fandiño Miras contra Fundo de Garantia Salarial, Forensic Solutions, S.L.P. administrador concursal, Esabe Vigilancia, S.A. sobre ordinário, se ditou a seguinte resolução:
«Sentença nº 186/2016.
Santiago de Compostela, 28 de junho de 2016.
Vistos por mim, Paula Méndez Domínguez, magistrada do Julgado do Social número 1 de Santiago de Compostela, os presentes autos de procedimento ordinário número 294/2013, seguidos por instância de Antonio Fandiño Miras, assistido pela letrada Sra. Erviti Álvarez, contra Esabe Vigilancia, S.A., que não compareceu ao julgamento oral, Forensic Solutions, S.L.P. administrador concursal de Esabe Vigilancia, S.A., que não compareceu ao julgamento oral; e depois de ser citado o Fogasa, que não compareceu ao julgamento oral, em virtude das faculdades que me foram dadas pela Constituição espanhola, dito a presente sentença, com base nos seguintes,
Antecedentes de facto.
Primeiro. Antonio Fandiño Miras apresentou, o 4 de março de 2013, demanda de procedimento ordinário contra Esabe Vigilancia, S.A., na qual, trás alegar os factos e fundamentos de direito que teve por convenientes, rematava implorando que se ditasse sentença, pela que, admitindo a demanda, se condene a demandada a pagar ao candidato a quantidade de 4.635,46 euros, pelos conceitos assinalados na demanda, que se deverá incrementar com o juro legal por mora. E, assim mesmo, que se condene a demandada ao pagamento das custas, assim como que se lhe imponha coima por temeridade ao abeiro do artigo 6.3 em relação com o artigo 97.3, ambos os dois da Lei reguladora da xurisdición social.
Com data de 9 de junho de 2015, o candidato apresentou escrito de ampliação da demanda contra Forensic Solutions, S.L.P., na sua qualidade de administradora concursal de Esabe Vigilancia, S.A.
Segundo. Admitida a trâmite a demanda e a sua ampliação, ordenou-se conferir deslocação desta às demandadas e citar as partes e o Fogasa à celebração da vista.
Ao acto da vista não compareceu a mercantil demandada, nem a administradora concursal, nem o Fogasa, malia constarem citados com as formalidades legais. Uma vez aberto o acto, o candidato ratificou na demanda, e solicitou o recibimento do preito a prova, praticaram-se as provas propostas e admitidas, com o resultado que consta em autos, e trás o trâmite de conclusões, declararam-se os autos vistos para ditar sentença.
Terceiro. Na tramitação dos autos observaram-se as formalidades legais essenciais.
Factos experimentados.
Primeiro. Fica experimentado que Antonio Fandiño Miras emprestou serviços por conta de Esabe Vigilancia, S.A. com antigüidade de 7 de agosto de 1998, com a categoria profissional de vixilante de segurança, e estava destinado no centro de trabalho de CTA da Lavacolla (Santiago de Compostela) (vejam-se doc. 1 e 2 do ramo de prova do candidato).
Segundo. A relação laboral do candidato com a demandada finalizou o 3.10.2012 ao ser subrogado o candidato pela mercantil Sabico, S.A. por resultar esta mercantil nova adxudicataria do serviço (Doc. 4 do candidato).
Terceiro. A mercantil demandada dedica à actividade de vigilância e segurança privada. À relação laboral é-lhe de aplicação o convénio colectivo estatal das empresas de segurança (vejam-se doc. 2, 3 e 4 do candidato).
Quarto. Na data de apresentação da demanda a mercantil Esabe Vigilancia, S.A. devia ao candidato a soma de 1.665,92 euros de salários com a seguinte desagregação: 1.528,71 euros de salário de setembro de 2012, e 137,21 euros de salário dos dias trabalhados de outubro de 2012 (Ficta confessio e ex artigo 217 LAC).
Quinto. O candidato realizou as seguintes horas de trabalho nos meses de agosto e setembro de 2012: 192 horas em agosto e 168 horas em setembro de 2012. Realizou um total de 30 horas extras em agosto de 2012 e um total de 6 horas extras em julho de 2012 (Interrogatório da demandada e cuadrantes do trabalho do candidato doc. 2 do seu ramo de prova).
Sexto. A mercantil demandada não lhe abonou ao candidato as horas extras realizadas em agosto e setembro de 2012 e pelo supracitado conceito deve-lhe a soma de 274,86 euros (a razão de 7,64 euros a hora extra) (Ficta confessio e ex artigo 217 LAC).
Sétimo. A mercantil demandada deve ao candidato a soma de 13,68 euros por complemento de radioscopia do mês de agosto de 2012, correspondente a um total de 72 horas de radioscopia realizadas no supracitado mês e a razão de 0,19 euros a hora (Ficta confessio e ex artigo 217 LAC).
Assim mesmo, a mercantil demandada deve ao candidato a soma de 215,46 euros por diferenças nos complementos de nocturnidade, fim-de-semana e feriados e perigosidade correspondentes ao mês de agosto de 2012, por um total de 58 horas de nocturnidade (e a razão de 1,05 €/hora), um total de 64 horas de complemento de fim-de-semana e feriado (e a razão de 0,84 €/hora), e 120 horas de complemento de perigosidade (e razão de 0,84 €/hora).
(Doc. 2 do candidato e ficta confessio e ex artigo 217 LAC).
Oitavo. A mercantil demandada não lhe abonou ao candidato a paga extra correspondente à gratificación de benefícios de 2011 e, pelo supracitado conceito, deve-lhe a soma de 1.132,07 euros (veja-se doc. 3 do candidato e ficta confessio e ex artigo 217 LAC).
Assim mesmo, a mercantil demandada não lhe abonou ao candidato a quantia proporcional da paga extra correspondente à gratificación de julho de 2012 (pelo período compreendido entre o 1.7.2011 e o 31.12.2011), que comporta um total de 566,03 euros.
Noveno. A mercantil demandada deve ao candidato na pró rata de pagas extras mensais os conceitos de complemento de transporte e vestiario com um custo de 37,43 euros ao mês em cada um dos meses de janeiro a setembro de 2012, o que totaliza 336,87 euros pelo supracitado conceito (Ficta confessio e ex artigo 217 LAC).
Assim mesmo, a mercantil demandada não lhe abonou ao candidato o complemento de perigosidade correspondente aos meses de janeiro a setembro de 2012 com um custo de 14,83 euros cada mês, o que totaliza 133,47 euros (Ficta confessio e ex artigo 217 LAC).
Décimo. A mercantil demandada deve ao candidato, em conceito de diferenças salariais por suba salarial do 2,4 % prevista em convénio para 2012 sobre todos os conceitos salariais, as seguintes quantidades: 33,86 euros de janeiro de 2012, 35,19 euros de fevereiro de 2012, 30,49 euros de março de 2012, 33,07 euros de abril de 2012, 31,90 euros de maio de 2012, 31,90 euros de junho de 2012, 32 euros de julho de 2012, 32 euros de agosto de 2012, e 36,69 euros de setembro de 2012, o que totaliza pelo supracitado conceito 297,10 euros (Ficta confessio e ex artigo 217 LAC).
Décimo primeiro. O 15.2.2013 teve lugar o preceptivo acto de conciliación ante o SMAC de Santiago de Compostela, em virtude de papeleta apresentada o 31.1.2013, que finalizou com o resultado de tentada sem efeito (certificação adjunta à demanda).
Fundamentos de direito.
Primeiro. O candidato exerce acção de reclamação de quantidade, ao abeiro do previsto nos artigos 4.2 e 35 do Estatuto dos trabalhadores (em diante, ET) e dos artigos 42, 64, 69, 70, 71 e 73 do convénio colectivo de empresas de segurança privada. Alega, em apoio das suas pretensões, que a mercantil demandada lhe deve as somas assinaladas na demanda, todas elas percebidas antes da extinção da relação laboral, e deve ser condenada ao seu aboamento.
Segundo. Os factos declarados experimentados ut supra inferíronse apreciando a prova praticada no acto do julgamento oral, conforme as regras da sã crítica e os princípios de publicidade, inmediación e oralidade, em concreto da documentário achegada pela parte candidata com a demanda e no seu ramo de prova, o interrogatório da demandada por aplicação da ficta confessio ex artigo 91.2 da LRXS ao não ter comparecido ao julgamento oral para responder ao interrogatório, malia ser citada com as formalidades e apercibimentos legais e, assim mesmo, ex artigo 217 da LAC, por aplicação dos princípios que regulam a distribuição do ónus da prova, nos termos que se foram indicando na própria epígrafe de factos experimentados, ao assinalar o documento ou prova do qual se infire cada um deles, o que se dá aqui por reproduzido para evitar reiteracións.
Terceiro. Para os efeitos da resolução da litis deve partir-se da premisa de que segundo a reiterada doutrina xurisprudencial, cuja cita sobra por ser suficientemente conhecida, e ao abeiro do disposto no artigo 217 da Lei de axuizamento civil, lhe corresponde a prova das obrigas ao que reclama o seu cumprimento, e a da sua extinção ao que a opõe, o que no presente caso supõe que à parte candidata lhe corresponde experimentar a existência da relação laboral, e que com base nela tem direito a perceber as concretas quantidades reclamadas. Uma vez experimentados estes aspectos, recaerá sobre a parte demandada o ónus de acreditar que abonou ao candidato as quantidades que lhe correspondia cobrar a aquele.
Em relação com os concretos conceitos reclamados, deve-se ter em conta que o Convénio colectivo de empresas de segurança estabelece, no artigo 41, uma jornada de trabalho de 1.782 horas anuais de trabalho efectivo em cómputo mensal, a razão de 162 horas, e no artigo 42, em relação com as horas extraordinárias, dispõe: “Terão a consideração de horas extraordinárias as que excedan a jornada ordinária estabelecida no artigo 41 deste convénio colectivo e abonar-se-ão de acordo com o estabelecido no artigo 35 do Estatuto dos trabalhadores”.
Por sua parte, o artigo 35.1 do ET assinala: “Terão a consideração de horas extraordinárias aquelas horas de trabalho que se realizem sobre a duração máxima da jornada ordinária de trabalho, fixada de acordo com o artigo anterior. Mediante convénio colectivo ou, na sua falta, contrato individual, optar-se-á entre abonar as horas extraordinárias na quantia que se fixe, que em nenhum caso poderá ser inferior ao valor da hora ordinária, ou compensá-las por tempos equivalentes de descanso retribuído. Em ausência de pacto ao respeito, perceber-se-á que as horas extraordinárias realizadas deverão ser compensadas mediante descanso dentro dos quatro meses seguintes à sua realização”.
No artigo 66, o convénio colectivo regula os complementos de posto de trabalho, entre eles o de perigosidade, radioscopia, trabalho nocturno, e complemento de fim-de-semana e feriados, e no artigo 69, baixo a rubrica de Complementos de posto de trabalho”, assinala a quantia que corresponde por cada um dos supracitados complementos.
E, finalmente, o artigo 73 do convénio dispõe que para o ano 2012 todos os montantes económicos do convénio se actualizarão em função do IPC real do ano 2011, mais a diferença resultante entre o IPC real correspondente ao ano 2010 e o 1 %.
Atendidos os supracitados preceitos, e tendo em conta que o candidato acreditou a existência da relação laboral, a sua categoria profissional e a extinção da relação laboral com data 3.10.2012, e que experimentou, conforme lhe incumbía, com os cuadrantes de serviços, as horas efectivas de trabalho realizadas e, em consequência, que realizou as horas extraordinárias referidas na demanda, e acreditou igualmente com os cuadrantes de trabalho as horas realizadas em horário nocturno, as realizadas enfim de semana e/ou feriados, e aplicando a ficta confessio no que diz respeito ao abonado pela empresa pelos salários, horas extras e complementos reclamados em demanda, está no caso de estimar a demanda, ao ter acreditado o candidato que a demandada não lhe abonou os salários de setembro e outubro de 2012, nem as horas extras realizadas em agosto e setembro de 2012, e que não lhe abonou o montante dos complementos de radioscopia, perigosidade, trabalho nocturno e fim-de-semana e feriados nas quantias fixadas no convénio colectivo, nem as diferenças salariais que resultam da aplicação do artigo 73 do convénio. Deve ter-se em conta, em relação com a habilitação de tais feitos com que, dada a actuação processual da demandada, não foram objecto de impugnación os documentos achegados pela parte candidata, pelo que se lhes deve atribuir valor probatorio e que, em relação com as horas trabalhadas pelo candidato e horas extra, assim como as horas às cales se deveram aplicar os complementos, deve ter-se por confessa a mercantil demandada que não compareceu ao julgamento para responder ao interrogatório depois de ser proposto e admitido és-te como meio de prova, máxime quando o candidato achega prova documentário sobre cuadrantes de trabalho que não foi objecto de impugnación.
Conforme o exposto, o candidato cumpriu com o ónus probatoria que lhe incumbía, depois de acreditar a existência da relação laboral, a remuneración das somas reclamadas e o seu direito, com base na relação contractual, a percebê-las.
Ao invés, a mercantil demandada não acreditou, conforme lhe incumbía, o aboamento ao candidato das somas reclamadas na demanda, porquanto não compareceu ao acto do julgamento oral, malia ser citada, e não achegou prova nenhuma acreditativa do pagamento ou de qualquer outra causa de extinção da obriga.
Quarto. Com base no exposto nos fundamentos anteriores, e ex artigo 4.2 e 35 do ET, e os artigos 42, 64, 69, 70, 71 e 73 do convénio colectivo de empresas de segurança privada, está no caso de estimação da demanda, e condena-se a demandada a abonar ao candidato a soma de 4.635,46 euros pelos conceitos referidos na presente resolução, mais o juro do artigo 29.3 do ET a respeito da supracitada soma desde a data de apresentação da papeleta de conciliación ata a presente resolução, e os juros do artigo 576 da LAC a partir da presente resolução.
Quinto. No que atinge às custas procede efectuar pronunciação de condenação por aplicação do artigo 66.3 da LRXS, pois a parte demandada não compareceu ao acto de conciliación administrativa, malia constar citada, segundo figura na certificação achegada com a demanda, e sem alegar justa causa para não comparecer ao supracitado acto, pelo que a presente resolução resulta estimatoria da pretensão exercida na conciliación.
O indicado preceito estabelece que, em tal suposto, o juiz imporá as custas do processo à parte que não comparecesse sem causa justificada, incluídos honorários, ata o limite de seiscentos euros, do letrado ou escalonado social colexiado da parte contrária que interviesse.
Da leitura do preceito extrai-se que a condenação em custas é preceptiva no suposto de não comparecimento inxustificada ao acto de conciliación preprocesual quando posteriormente a demanda é admitida. Assim mesmo, do preceito desprende-se que, no supracitado caso, a condenação em custas incluirá os honorários do letrado, estabelecendo um limite legal. O fundamento da condenação ao aboamento dos honorários profissionais dentro do limite legalmente taxado é o não cumprimento pela parte demandada de uma obriga preprocesual, tal e como se configura a assistência à conciliación administrativa no ponto primeiro do artigo 66.
Percebe esta xulgadora que resulta de aplicação ao supracitado preceito a xurisprudencia vertida sobre o preceito em matéria de custas no recurso de suplicación que, com análoga redacção no que diz respeito à inclusão dos honorários nas custas e à fixação do correspondente limite legal, vem sendo interpretado no sentido de considerar que o legislador atribui ao tribunal a faculdade de determinar o montante da condenação dos honorários profissionais, dentro do limite legal e sem necessidade de realizar um trâmite prévio de taxación de custas. Neste sentido, o Auto do TS de 3 de junho de 1998, estabelece: “as normas da LAC que se consideram infringidas só são de aplicação supletoria no processo laboral, como se deduze da disposição adicional primeira desta; portanto, como isto não sucede no presente suposto, onde no artigo 233 da LPL expressamente se faculta ex lege a Sala para que discrecionalmente fixe os honorários do letrado da parte contrária, com o limite de 150.000 pesetas no recurso de casación sem necessidade demais trâmites, há que ater-se a esta normativa, sendo ajustada a direito a resolução impugnada; isto é assim porque, no presente caso não há mais custas que as derivadas dos referidos honorários, salvo no referente aos direitos de aranceis de procuradores, quando procedam, que não é sempre, como esta Sala declarou; pelo demais, este critério é o que seguiu a Sala, mesmo em sentenças quando, condenando ao pagamento de custas, especificou que estas se concretizam nos honorários do letrado da parte impugnada na quantia que designe a Sala, dentro do limite legal, se não há acordo entre as partes. É evidente, que isto é o que aqui sucedeu ao pedir-se a taxación de custas. Não se cometeram, portanto, as infracções processuais imputadas ao auto impugnado nem se causou indefensión, ao recorrente se concedeu o pedido, dentro do limite legal, fixando a quantia dos honorários discrecionalmente”.
Em consequência, deve ser condenada a parte demandada ao aboamento das custas processuais, incluídos os honorários da letrada da parte candidata, que se fixam, em atenção às características do presente procedimento, no montante de 200 euros.
Não procede, porém, impor coima por má fé ou temeridade, pois nenhuma prova sobre o particular propôs o candidato no acto do julgamento. Por isso, a estimação da demanda será substancial.
Sexto. No que atinge à responsabilidade do Fogasa, deverá observar-se o que resulte da aplicação do artigo 33 do ET, com notificação da presente resolução.
Vistos os preceitos legais citados e demais de geral e pertinente aplicação,
Resolvo:
Que, estimando integramente a demanda interposta por Antonio Fandiño Miras contra Esabe Vigilancia, S.A. e Forensic Solutions, S.L.P., devo condenar e condeno a mercantil demandada Esabe Vigilancia, S.A. a abonar ao candidato a soma de 4.635,46 euros pelos conceitos assinalados nesta resolução, mais o juro do artigo 29.3 do ET a respeito da supracitada quantidade desde a data de apresentação da papeleta de conciliación ata a presente resolução, e os juros do artigo 576 da LAC a partir da presente resolução, assim como ao pagamento dos honorários do letrado da parte candidata em montante de 200 euros, e condeno a demandada Forensic Solutions, S.L.P., na sua condição de administradora concursal de Esabe Vigilancia, S.A., a se ater às supracitadas pronunciações com os efeitos legais inherentes.
No que atinge à responsabilidade do Fogasa, deverá observar-se o que resulte da aplicação do artigo 33 do ET, com notificação da presente resolução.
Notifique às partes a presente resolução e faça-se-lhes saber que face a esta cabe recurso de suplicación ante a Sala do Social do Tribunal Superior de Justiça da Galiza, no prazo de cinco dias contados desde o seguinte ao da sua notificação.
A anterior resolução entregar-se-á à letrada da Administração de justiça para a sua custodia e incorporação ao livro de sentenças. Insira nas actuações por meio de testemunho.
Por esta minha sentença, julgando definitivamente na primeira instância, pronuncio-o, mando-o e assino-o.
Publicação. A anterior sentença deu-a, leu-a e publicou-a esta juíza que a subscreve, em audiência pública, em Santiago de Compostela o 29 de junho de 2016. Dou fé».
E para que sirva de notificação em legal forma a Esabe Vigilancia, S.A., em ignorado paradeiro, expeço este edicto para a sua inserção no Diário Oficial da Galiza.
Adverte-se o destinatario que as seguintes comunicações se farão fixando cópia da resolução ou da cédula no tabuleiro de anúncios do escritório judicial, salvo o suposto da comunicação das resoluções que sejam auto ou sentença, ou quando se trate de emprazamento.
Santiago de Compostela, 5 de julho de 2016
A letrada da Administração de justiça
