Susana Varela Amboage, letrada de la Administración de justicia del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, hace saber que en el procedimiento ordinario 294/2013 de este juzgado de lo social, seguido a instancia de Antonio Fandiño Miras contra Fondo de Garantía Salarial, Forensic Solutions, S.L.P. administrador concursal, Esabe Vigilancia, S.A. sobre ordinario, se ha dictado la siguiente resolución:

«Sentencia nº 186/2016.

Santiago de Compostela, 28 de junio de 2016.

Vistos por mí, Paula Méndez Domínguez, magistrada del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, los presentes autos de procedimiento ordinario número 294/2013, seguidos a instancia de Antonio Fandiño Miras, asistido por la letrada Sra. Erviti Álvarez; contra Esabe Vigilancia, S.A., quien no ha comparecido al juicio oral; Forensic Solutions, S.L.P., administradora concursal de Esabe Vigilancia, S.A., que no ha comparecido al juicio oral; y habiendo sido citado el Fogasa, quien no ha comparecido al juicio oral; en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución española, dicto la presente sentencia, con base en los siguientes,

Antecedentes de hecho.

Primero. Antonio Fandiño Miras presentó, el 4 de marzo de 2013, demanda de procedimiento ordinario contra Esabe Vigilancia, S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se condene a la demandada a pagar al demandante la cantidad de 4.635,46 euros, por los conceptos señalados en la demanda, a incrementar con el interés legal por mora. Y, asimismo, que se condene a la demandada al pago de las costas, así como que se le imponga multa por temeridad al amparo del artículo 6.3 en relación con el artículo 97.3, ambos de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

En fecha 9 de junio de 2015, el demandante presentó escrito de ampliación de la demanda contra Forensic Solutions, S.L.P., en su calidad de administradora concursal de Esabe Vigilancia, S.A.

Segundo. Admitida a trámite la demanda y su ampliación, se ordenó conferir traslado de la misma a las demandadas y citar a las partes y al Fogasa a la celebración de la vista.

Al acto de la vista no compareció la mercantil demandada, ni la administradora concursal, ni el Fogasa, pese a constar citados con las formalidades legales. Abierto el acto, el actor se ratificó en la demanda y solicitó el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, y tras el trámite de conclusiones, se declararon los autos vistos para dictar sentencia.

Tercero. En la tramitación de los autos se han observado las formalidades legales esenciales.

Hechos probados.

Primero. Queda probado que Antonio Fandiño Miras prestó servicios por cuenta de Esabe Vigilancia, S.A. con antigüedad de 7 de agosto de 1998, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, estando destinado en el centro de trabajo de CTA de A Lavacolla (Santiago de Compostela) (Vid docs. 1 y 2 del ramo de prueba del actor).

Segundo. La relación laboral del demandante con la demandada finalizó el 3.10.2012 al ser subrogado el demandante por la mercantil Sabico, S.A., por resultar esta mercantil nueva adjudicataria del servicio (Doc. 4 del actor).

Tercero. La mercantil demandada se dedica a la actividad de vigilancia y seguridad privada, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (Vid docs. 2, 3 y 4 del actor).

Cuarto. A fecha de presentación de la demanda la mercantil Esabe Vigilancia, S.A. le adeudaba al demandante la suma de 1.665,92 euros de salarios con el siguiente desglose: 1.528,71 euros de salario de septiembre de 2012, y 137,21 euros de salario de los días trabajados de octubre de 2012 (Ficta confessio y ex artículo 217 LEC).

Quinto. El demandante realizó las siguientes horas de trabajo en los meses de agosto y septiembre de 2012: 192 horas en agosto y 168 horas en septiembre de 2012. Realizó un total de 30 horas extras en agosto de 2012 y un total de 6 horas extras en julio de 2012 (Interrogatorio de la demandada, y cuadrantes del trabajo del actor doc. 2 de su ramo de prueba).

Sexto. La mercantil demandada no le ha abonado al actor las horas extras realizadas en agosto y septiembre de 2012, adeudándole por dicho concepto la suma de 274,86 euros (a razón de 7,64 euros la hora extra) (Ficta confessio y ex artículo 217 LEC).

Séptimo. La mercantil demandada adeuda al actor la suma de 13,68 euros por plus de radioscopia del mes de agosto de 2012, correspondiente a un total de 72 horas de radioscopia realizadas en dicho mes y a razón de 0,19 euros la hora (Ficta confessio y ex artículo 217 LEC).

Asimismo, la mercantil demandada adeuda al demandante la suma de 215,46 euros por diferencias en los pluses de nocturnidad, plus de fin de semana y festivos y peligrosidad correspondientes al mes de agosto de 2012, por un total de 58 horas de nocturnidad (y a razón de 1,05 €/hora), un total de 64 horas de plus de fin de semana y festivo (y a razón de 0,84 €/hora), y 120 horas de plus de peligrosidad (y razón de 0,84 €/hora).

(Doc. 2 del actor y ficta confessio y ex artículo 217 LEC).

Octavo. La mercantil demandada no ha abonado al demandante la paga extra correspondiente a la gratificación de beneficios de 2011, adeudándole por dicho concepto la suma de 1.132,07 euros (Vid doc. 3 del actor y ficta confessio y ex artículo 217 LEC).

Asimismo, la mercantil demandada no ha abonado al demandante la cuantía proporcional de la paga extra correspondiente a la gratificación de julio de 2012 (por el período comprendido entre el 1.7.2011 y el 31.12.2011), que comporta un total de 566,03 euros.

Noveno. La mercantil demandada adeuda al demandante en la prorrata de pagas extras mensuales los conceptos de plus de transporte y vestuario por importe de 37,43 euros al mes en cada uno de los meses de enero a septiembre de 2012, lo que totaliza 336,87 euros por dicho concepto (Ficta confessio y ex artículo 217 LEC).

Asimismo, la mercantil demandada no ha abonado al demandante el plus de peligrosidad correspondiente a los meses de enero a septiembre de 2012 por importe de 14,83 euros cada mes, lo que totaliza 133,47 euros (Ficta confessio y ex artículo 217 LEC).

Décimo. La mercantil demandada adeuda al actor, en concepto de diferencias salariales por subida salarial del 2,4 % prevista en convenio para 2012 sobre todos los conceptos salariales, las siguientes cantidades: 33,86 euros de enero de 2012, 35,19 euros de febrero de 2012, 30,49 euros de marzo de 2012, 33,07 euros de abril de 2012, 31,90 euros de mayo de 2012, 31,90 euros de junio de 2012, 32 euros de julio de 2012, 32 euros de agosto de 2012, y 36,69 euros de septiembre de 2012, lo que totaliza por dicho concepto 297,10 euros (Ficta confessio y ex artículo 217 LEC).

Undécimo. El 15.2.2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela, en virtud de papeleta presentada el 31.1.2013, que finalizó con el resultado de intentada sin efecto (certificación adjunta a la demanda).

Fundamentos de derecho.

Primero. Ejercita el actor acción de reclamación de cantidad, al amparo de lo previsto en los artículos 4.2 y 35 del Estatuto de los trabajadores (en adelante ET) y de los artículos 42, 64, 69, 70, 71 y 73 del Convenio colectivo de empresas de seguridad privada. Alega, en apoyo de sus pretensiones, que la mercantil demandada le adeuda las sumas señaladas en demanda, todas ellas devengadas antes de la extinción de la relación laboral, a cuyo abono ha de ser condenada.

Segundo. Los hechos declarados probados ut supra se han inferido apreciando la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a las reglas de la sana crítica y a los principios de publicidad, inmediación y oralidad, en concreto de la documental aportada por la parte actora con la demanda y en su ramo de prueba, el interrogatorio de la demandada por aplicación de la ficta confessio ex artículo 91.2 de la LRJS al no haber comparecido al juicio oral para responder al interrogatorio, pese a haber sido citada con las formalidades y apercibimientos legales y, asimismo, ex artículo 217 de la LEC, por aplicación de los principios que regulan la distribución de la carga de la prueba, en los términos que se han ido indicando en el propio apartado de hechos probados al señalar el documento o prueba del que se infiere cada uno de ellos, lo que se da aquí por reproducido para evitar reiteraciones.

Tercero. A efectos de la resolución de la litis ha de partirse de la premisa de que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, cuya cita sobra por ser suficientemente conocida, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil, corresponde la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, lo que en el presente caso supone que a la parte demandante le corresponde probar la existencia de la relación laboral, y que con base en ella tiene derecho a percibir las concretas cantidades reclamadas. Probados estos extremos, recaerá sobre la parte demandada la carga de acreditar que abonó al actor las cantidades que correspondía cobrar a aquel.

En relación con los concretos conceptos reclamados, ha de tenerse en cuenta que el Convenio colectivo de empresas de seguridad establece, en el artículo 41, una jornada de trabajo de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, a razón de 162 horas, y en el artículo 42, en relación con las horas extraordinarias, dispone: “Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este convenio colectivo y se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los trabajadores”.

Por su parte, el artículo 35.1 del ET señala: “Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización”.

En el artículo 66, el convenio colectivo regula los complementos de puesto de trabajo, entre ellos el de peligrosidad, radioscopia, trabajo nocturno, y plus de fin de semana y festivos, y en el artículo 69, bajo la rúbrica de “Complementos de puesto de trabajo”, señala la cuantía que corresponde por cada uno de dichos pluses.

Y, finalmente, el artículo 73 del convenio dispone que para el año 2012 todos los importes económicos del convenio se actualizarán en función del IPC real del año 2011, más la diferencia resultante entre el IPC real correspondiente al año 2010 y el 1 %.

Atendidos dichos preceptos, y teniendo en cuenta que el actor ha acreditado la existencia de la relación laboral, su categoría profesional y la extinción de la relación laboral a fecha 3.10.2012, y que ha probado, conforme le incumbía, con los cuadrantes de servicios, las horas efectivas de trabajo realizadas y, en consecuencia, que realizó las horas extraordinarias referidas en la demanda, y acreditó igualmente con los cuadrantes de trabajo las horas realizadas en horario nocturno, las realizadas en fin de semana y/o festivos, y aplicando la ficta confessio en cuanto a lo abonado por la empresa por los salarios, horas extras y pluses reclamados en demanda, se está en el caso de estimar la demanda, al haber acreditado el demandante que la demandada no le abonó los salarios de septiembre y octubre de 2012, ni las horas extras realizadas en agosto y septiembre de 2012, y que no le abonó el importe de los pluses de radioscopia, peligrosidad, trabajo nocturno y fin de semana y festivos en las cuantías fijadas en el convenio colectivo, ni las diferencias salariales que resultan de la aplicación del artículo 73 del convenio. Debe tenerse en cuenta, en relación con la acreditación de tales hechos que, dada la actuación procesal de la demandada, no han sido objeto de impugnación los documentos aportados por la parte demandante, por lo que debe atribuírseles valor probatorio a los mismos y que, en relación con las horas trabajadas por el actor y horas extras, así como las horas a las que se debió aplicar los pluses, debe tenerse por confesa a la mercantil demandada que no ha comparecido al juicio para responder al interrogatorio habiendo sido propuesto y admitido el mismo como medio de prueba, máxime cuando el actor aporta prueba documental sobre cuadrantes de trabajo que no ha sido objeto de impugnación.

Conforme a lo expuesto, el actor ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, habiendo acreditado la existencia de la relación laboral, el devengo de las sumas reclamadas y su derecho, con base en la relación contractual, a percibir las mismas.

No ha acreditado, por el contrario, la mercantil demandada, conforme le incumbía, el abono al demandante de las sumas reclamadas en demanda, por cuanto no ha comparecido al acto del juicio oral, pese a haber sido citada, y no ha aportado prueba alguna acreditativa del pago o de cualquier otra causa de extinción de la obligación.

Cuarto. Con base en lo expuesto en los fundamentos anteriores, y ex artículo 4.2 y 35 del ET, y los artículos 42, 64, 69, 70, 71 y 73 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada, se está en el caso de estimación de la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 4.635,46 euros por los conceptos referidos en la presente resolución, más el interés del artículo 29.3 del ET respecto de dicha suma desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación hasta la presente resolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC a partir de la presente resolución.

Quinto. En lo que atañe a las costas, procede efectuar pronunciamiento de condena por aplicación del artículo 66.3 de la LRJS, pues la parte demandada no compareció al acto de conciliación administrativa, constando citada, según figura en la certificación acompañada a la demanda, y sin haber alegado justa causa para no comparecer a dicho acto, resultando la presente resolución estimatoria de la pretensión ejercitada en conciliación.

El indicado precepto establece que, en tal supuesto, el juez impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera intervenido.

De la lectura del precepto se extrae que la condena en costas es preceptiva en el supuesto de incomparecencia injustificada al acto de conciliación preprocesal cuando posteriormente la demanda es estimada. Asimismo, del precepto se desprende que, en dicho caso, la condena en costas incluirá los honorarios del letrado, estableciendo un límite legal, siendo el fundamento de la condena al abono de los honorarios profesionales dentro del límite legalmente tasado el incumplimiento por la parte demandada de una obligación preprocesal, tal y como se configura la asistencia a la conciliación administrativa en el apartado primero del artículo 66.

Entiende esta juzgadora que resulta de aplicación a dicho precepto la jurisprudencia vertida sobre el precepto en materia de costas en el recurso de suplicación que, con análoga redacción en cuanto a la inclusión de los honorarios en las costas y la fijación del correspondiente límite legal, viene siendo interpretado en el sentido de considerar que el legislador atribuye al tribunal la facultad de determinar el importe de la condena de los honorarios profesionales, dentro del límite legal y sin necesidad de realizar un previo trámite de tasación de costas. En este sentido, el Auto del TS de 3 de junio de 1998, establece: “las normas de la LEC que se estiman infringidas sólo son de aplicación supletoria en el proceso laboral, como se deduce de la disposición adicional primera de ésta; por tanto, como esto no sucede en el presente supuesto, en donde en el artículo 233 de la LPL expresamente se faculta ex lege a la Sala para que discrecionalmente fije los honorarios del letrado de la parte contraria, con el límite de 150.000 pesetas en el recurso de casación sin necesidad de más trámites, a dicha normativa hay que estar, siendo ajustada a derecho la resolución recurrida; esto es así, porque en el presente caso no hay más costas que las derivadas de los referidos honorarios, salvo en lo referente a los derechos de aranceles de procuradores, cuando procedan, que no es siempre, como esta Sala ha declarado; por lo demás, este criterio es el que ha seguido la Sala, incluso en sentencias, cuando, condenando al pago de costas, ha especificado que éstas se concretan en los honorarios del letrado de la parte recurrida en la cuantía que designe la Sala, dentro del límite legal, si no hay acuerdo entre la partes, siendo evidente que esto es lo que aquí ha sucedido al pedirse la tasación de costas. No se han cometido, por tanto, las infracciones procesales imputadas al auto recurrido ni se ha causado indefensión, al recurrente se le ha concedido lo pedido, dentro del límite legal, fijando la cuantía de los honorarios discrecionalmente”.

En consecuencia, debe ser condenada la parte demandada al abono de las costas procesales, incluidos los honorarios de la letrada de la parte actora que se fijan, en atención a las características del presente procedimiento, en el importe de 200 euros.

No ha lugar, sin embargo, a imponer multa por mala fe o temeridad, pues ninguna prueba sobre el particular ha propuesto el actor en el acto del juicio. Por ello, la estimación de la demanda será sustancial.

Sexto. En lo que atañe a la responsabilidad del Fogasa, deberá estarse a lo que resulte de la aplicación del artículo 33 del ET, con notificación de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Antonio Fandiño Miras contra Esabe Vigilancia, S.A. y Forensic Solutions, S.L.P., debo condenar y condeno a la mercantil demandada Esabe Vigilacia, S.A. a abonar al demandante la suma de 4.635,46 euros por los conceptos señalados en esta resolución, más el interés del artículo 29.3 del ET respecto de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación hasta la presente resolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC a partir de la presente resolución, así como al pago de los honorarios del letrado de la parte demandante en importe de 200 euros, condenando a la demandada Forensic Solutions, S.L.P., en su condición de administradora concursal de Esabe Vigilancia, S.A., a estar y pasar por dichos pronunciamientos, con los efectos legales inherentes.

En lo que atañe a la responsabilidad del Fogasa, deberá estarse a lo que resulte de la aplicación del artículo 33 del ET, con notificación de la presente resolución.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación.

La anterior resolución se entregará a la letrada de la Administración de justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la misma jueza que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en Santiago de Compostela a 29 de junio de 2016. Doy fe».

Y para que sirva de notificación en legal forma a Esabe Vigilancia, S.A., en ignorado paradero, expido el presente para su inserción en el Diario Oficial de Galicia.

Se advierte al destinatario que las siguientes comunicaciones se harán fijando copia de la resolución o de la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial, salvo el supuesto de la comunicación de las resoluciones que deban revestir forma de auto o sentencia, o cuando se trate de emplazamiento.

Santiago de Compostela, 5 de julio de 2016

La letrada de la Administración de justicia